Il Tar Umbria, con sentenza 27 ottobre 2022, n. 775, richiamando la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, aveva evidenziato quanto segue:

1. Organizzazioni di volontariato e cooperative sociali sono caratterizzate da “diversità funzionale e organizzativa” e, conseguentemente, non è ravvisabile una violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione;
2. Il Codice del Terzo settore, sebbene abbia inteso introdurre una definizione unitaria di ETS, ha, contestualmente, inteso preservare talune differenze tipologiche tra le diverse forme giuridiche iscrivibili nel Runts (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 72 del 15 marzo del 2022);
3. L’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza alle sole organizzazioni di volontariato non può dirsi “né irragionevole, né lesivo della posizione giuridica delle cooperative sociali e dei propri lavoratori”;
4. La presunta equiparazione tra organizzazioni di volontariato e cooperative sociali non può farsi nemmeno derivare dal diritto eurounitario, in quanto sia il Considerando n. 28 sia l’art. 10, lett. h) della Direttiva n. 24/2014 non impongono agli Stati membri una simile equiparazione in materia di affidamento di determinati servizi.

Contro la sentenza di primo grado, ha proposto appello la cooperativa sociale ricorrente, la quale ha inteso contestare, tra l’altro, la ricostruzione dell’istituto del ristorno nelle società cooperative.

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 13 giugno 2023, n. 5784, ha respinto il ricorso, motivandolo come segue:

1. La mancanza di pubblicazione dell’atto di indizione del confronto comparativo tra OdV nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito dell’ente, non rende illegittimo l’atto;
2. Non è necessaria una ulteriore ordinanza di remissione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in quanto quest’ultima si è espressa in modo chiaro e inequivocabile sulle questioni oggetto del primo e secondo ricorso: il convenzionamento ex art. 57 del Codice del Terzo settore è compatibile con il diritto eurounitario;
3. Nell’interpretazione dei giudici di Lussemburgo la nozione di “organizzazioni senza scopo di lucro”, con specifico riferimento al considerando 28 della direttiva 2014/24/UE, ai fini dell’applicazione dell’articolo 10, lettera h) della medesima direttiva, riguarda le sole “associazioni che presentano un carattere particolare, vale a dire a quelle che non perseguono alcun fine di lucro e che non possono procurare alcun utile, neppure indiretto, ai loro membri”;
4. Ne consegue che le organizzazioni o le associazioni che hanno la possibilità di distribuire utili ai loro membri non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 10, lettera h), della direttiva 2014/24”;
5. i ristorni distribuiti ai membri delle cooperative sociali sono chiaramente considerati dalla Corte assimilabili alla nozione onnicomprensiva di “utili” che vale a escludere tali soggetti dalla nozione ristretta di cui all’articolo 10, lettera h), ancorché ricadenti nella nozione più ampia sopra indicata di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” (insomma, si tratta di cerchi concentrici di dimensioni diverse);ù
6. i ristorni, in quanto remunerazione aggiuntiva per i soci della cooperativa legata all’utile di gestione, possono, ai soli effetti della concorrenza nel settore specifico delle procedure selettive de quibus, assumere e svolgere un ruolo equiparabile agli utili degli enti lucrativi, ciò che (non illogicamente) giustifica la loro esclusione dagli affidamenti diretti di servizi di emergenza “se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, riservati dalla normativa nazionale contestata alle organizzazioni/associazioni di volontariato;
7. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 72 del 15 marzo 2022, pronunciandosi nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 76 del codice del Terzo settore del 2017, ha respinto il dubbio espresso dalla Sezione riguardo alla possibile natura discriminatoria della norma censurata precisando che se è vero che il codice del terzo settore ha introdotto una definizione unitaria di ETS, tale da escludere la possibilità di differenziare il trattamento di tali enti sulla base dello status giuridico di dette organizzazioni (sentenza della medesima Corte n. 277 del 2019), svolgendo in tal modo una funzione unificante, diretta a ordinare e a riportare a coerenza la disciplina degli ETS, superando le precedenti frammentazioni e sovrapposizioni, è altrettanto vero tuttavia che “ciò non si è risolto in una indistinta omologazione di tutti gli ETS”;
8. La Consulta ha sottolineato che il ruolo prevalente, nelle OdV, dell’attività di volontariato dei propri associati o delle persone aderenti agli enti associati assume un rilievo centrale, perché incide anche sul sistema di finanziamento, come del resto conferma l’art. 33, comma 3, cod. terzo settore, che vincola espressamente le ODV a ricevere, per l’attività di interesse generale prestata, “soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate”;
9. Da quanto sopra emerge la linea di demarcazione all’interno della pur unitaria categoria degli ETS, nell’ambito della quale co-esistono le organizzazioni che rinunciano alla massimizzazione del profitto e le imprese sociali, che hanno la possibilità di ricevere un corrispettivo per il servizio reso e quindi, anche in tal modo, procurarsi le risorse;

Alla luce delle osservazioni sopra richiamate, la Sezione ha, in ultima analisi, confermato la piena legittimità dell’art. 57 del d. lgs. n. 117/2017, che prevede che i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato. E proprio in ragione della specifica attività e di commesse pubbliche, il Consiglio di Stato ha concluso che “sia senz’altro da escludere che tale, particolare regime differenziato possa intaccare il riconoscimento della funzione sociale della cooperazione e la funzione di promozione e favore per la cooperazione che la Costituzione richiede alla Repubblica e al legislatore.”