Riportiamo in questa ulteriore sede tematica, gli articoli in precedenza premessi e di cui alle pagine della rivista quanto segue https://www.personaedanno.it/articolo/accordo-quadro-e-categoria-del-contratto-normativo-quale-patto-negoziale-ed-accordo-con-cui-le-parti-determinano-preventivamente-il-contenuto-di-uno-o-piu-contratti-che-eventualmente-stipuleranno-in-futuro-senza-impegnarsi-alla-conclusione-dei-medesimi, https://www.personaedanno.it/articolo/tar-emilia-romagna-1-10-2021-nr-816-laccordo-quadro-nellambito-delle-scelte-nei-contratti-pubblici, https://www.personaedanno.it/articolo/sentenza-consiglio-di-stato-6-agosto-2021-nr-5785-sulla-natura-e-funzioni-dellaccordo-quadro-gabriele-gentilini, https://www.personaedanno.it/articolo/la-durata-dei-contratti-attuativi-e-la-loro-relativa-collegabilita-a-quella-degli-accordi-quadro-che-ne-originano-in-base-allart-54-d-lgs-18-4-2016-nr-50, da ultimo nella https://www.personaedanno.it/articolo/ancora-sullaccordo-quadro-ascritto-alla-categoria-del-contratto-normativo-il-caso-del-tar-lazio-roma-sez-iii-22-05-2023-n-8633 e da ultimo https://www.personaedanno.it/articolo/sentenza-simonsen-and-weel-causa-c23-20-del-16-gennaio-2020-la-corte-di-giustizia-unione-europea-alcuni-aspetti-rilevanti-per-la-determinazione-delle-clausole-dei-contratti-di-appalto-da-aggiudicare-ai-sensi-di-un-accordo-quadro.
In questa sede riprendiamo le importanti argomentazioni tratte da una piuttosto pregressa sentenza del Tar Campania, Napoli pubblicata il 22/03/2018, N. 01851/2018 REG.PROV.COLL. N. 03071/2017 REG.RIC., di cui riportiamo i tratti salienti di seguito ed a margine dell'articolo.
Ricordiamo anche che l'importante pronuncia del TAR Bologna, 01.10.2021 n. 816 affermava che il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).
Sempre in quella pronuncia veniva ricordato che l’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, “Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente “quantitativi” senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018).
Nella sentenza Tar Lazio, Roma, Sez. III, 22/05/2023, n. 8633, analizzata nell'articolo https://www.personaedanno.it/articolo/ancora-sullaccordo-quadro-ascritto-alla-categoria-del-contratto-normativo-il-caso-del-tar-lazio-roma-sez-iii-22-05-2023-n-8633, nel suo punto di premessa che l'accordo quadro è una fattispecie contrattuale particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare […]” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5785 del 6 agosto 2021).
Nel suo punto 3.3.1. ricorda che partendo dalla definizione normativa di accordo quadro e dagli essenziali rilievi giurisprudenziali testé richiamati in ordine alla natura e alla funzione di tale tipologia di contratto pubblico, può porsi in rilievo che l’operatore che si aggiudica la gara per l’affidamento di un accordo quadro non acquisisce il diritto di rendere il servizio o di erogare la fornitura richiesta dalla stazione appaltante nella misura della quantità e/o dell’importo massimo indicati nella lex specialis. L’operatore aggiudicatario, invero, diviene la controparte contrattuale della stazione appaltante in relazione ai singoli e specifici contratti esecutivi dell’accordo quadro, il cui numero non è predeterminabile a priori e che sono destinati ad essere stipulati, di volta in volta, a seconda delle esigenze e del fabbisogno che l’ente aggiudicatore intende soddisfare durante l’arco temporale di validità dell’accordo quadro, fermo restando il rispetto degli autovincoli relativi all’importo e/o alla quantità massima originariamente fissati dalla lex specialis.
In quella emerge che ai fini della legittimità dell’affidamento dell’accordo quadro gli enti aggiudicatori sono tenuti a fissare nella lex specialis l’importo massimo di spesa. Ciò in quanto, se è vero che la quantità di prestazioni che verrà effettivamente acquistata dagli enti aggiudicatori non deve necessariamente essere predeterminata ex ante in modo rigido e immodificabile, essendo suscettibile di specificazione durante il periodo di efficacia dell’accordo quadro, è altrettanto vero che deve essere predeterminato in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo che potrà essere richiesto al fornitore. In ciò gioca un ruolo centrale la determinazione dell’importo massimo di spesa da parte degli enti aggiudicatori, posto che esso funge da limite al quantum delle prestazioni che possono essere legittimamente richieste all’aggiudicatario dell’accordo quadro attraverso la stipula dei susseguenti contratti attuativi, fatte salve in ogni caso eventuali mofifiche alla stima dell'acordo quadro, ad esempio a valere entro il quinto d'obbligo.
Infatti con riguardo all’importo dell’accordo quadro, è necessario rilevare che il comma 12 dell’art. 106 del Codice consente alla stazione appaltante di incrementare l’importo dello stesso fino a concorrenza del quinto, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore al ricorrere unicamente delle ipotesi previste dal comma 1, lett. c) e comma 2 dell’art. 106 del Codice.
Infine, si evidenza che anche in materia di accordo quadro trova applicazione la disciplina contenuta nell’art. 106 del Codice in tema di modifiche ai contratti di appalto in corso di validità.
In questi ultimi caso potrebbe anche assumere una rilevanza applicativa la disposizione, rispetto al contratto attuativo (sempre che si possa riferire alla tipologia di quegli accordi quadro stipulati con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso), di un'ipotetica ripetizione o rinnovo (entro i limiti della stima massima seppur variata), del resto confermato e riconosciuto nell'ambito di qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti dell'affidamento”. Il “rinnovo” comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; è consentito esclusivamente se previsto in origine, (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 luglio 2018, n. 74. La sez. V del T.A.R. Campania, Napoli, con la sentenza 18 aprile 2020, n. 1392). Perciò sembrerebbe possibile prevedere il rinnovo del contratto purché sia previsto fin dall’inizio, e sia computato nell’importo totale stimato dell’affidamento, fatta salva in ogni caso la proroga tecnica applicabile nei termini in cui è legalmente consentita.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea, proprio in relazione all’affidamento di un accordo quadro, dopo aver ricordato che “l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell’accordo quadro può assumere impegni, per se stessa e per le potenziali amministrazioni aggiudicatrici che siano chiaramente individuate in tale accordo, solo entro una quantità e/o un valore massimo e, una volta raggiunto tale limite, detto accordo avrà esaurito i suoi effetti (v., per analogia, sentenza del 19 dicembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e Coopservice, C216/17, EU:C:2018:1034, punto 61)”, ha affermato che “il bando di gara deve indicare la quantità e/o il valore stimato nonché una quantità e/o un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro complessivamente e che tale bando può fissare requisiti ulteriori che l’amministrazione aggiudicatrice decida di aggiungervi” (cfr. CGUE, sez. IV, 17 giugno 2021, in C-23/20, Simonsen & Weel A/S contro Region Nordjylland og Region Syddanmark) https://www.personaedanno.it/articolo/sentenza-simonsen-and-weel-causa-c23-20-del-16-gennaio-2020-la-corte-di-giustizia-unione-europea-alcuni-aspetti-rilevanti-per-la-determinazione-delle-clausole-dei-contratti-di-appalto-da-aggiudicare-ai-sensi-di-un-accordo-quadro.
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Considerato, in merito all’ordine di doglianze concernente la durata dell’accordo quadro e dei contratti attuativi di fornitura, che:
- la durata dell’accordo quadro va considerata a guisa di arco temporale entro il quale possono essere stipulati i contratti attuativi di fornitura, che è cosa diversa dalla durata di questi ultimi;
- ben potrebbe stipularsi, cioè, un contratto attuativo con effetti ultrattivi rispetto all’accordo quadro – anche per la mera circostanza di essere stato concluso in limine alla scadenza di quest’ultimo –, cosicché il termine di esecuzione dell’uno (contratto attuativo) ben potrebbe ‘scadere’ dopo il decorso del termine di durata dell’altro (accordo quadro);
- ed invero, la tesi propugnata sul punto da parte ricorrente non trova riscontro nell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, che riferisce il termine di durata di 4 anni all’accordo quadro, e non anche ai contratti stipulati sulla scorta di esso: ove il legislatore avesse inteso estendere il predetto termine non solo alla conclusione dell’accordo quadro, ma anche ai contratti a valle e alla loro esecuzione, lo avrebbe fatto espressamente, considerato il carattere derogatorio di una simile previsione rispetto alla natura ed alla funzione dell’istituto dell’accordo quadro;
- a suffragio di tale approdo, i considerando n. 62 della direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014 e n. 72 della direttiva UE n. 25 del 26 febbraio 2014 così recitano: “E’ anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basata su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a quattro anni”;
- sempre in argomento, giova, poi, rammentare che oggetto della procedura di affidamento controversa è “la conclusione di un accordo quadro multi-fornitore a condizioni fisse da stipulare con i soggetti aggiudicatari”, avente durata di 6 mesi (rinnovabile per ulteriori 6 mesi in caso di non raggiungimento del massimale annuo previsto); termine entro il quale le ... interessate potranno stipulare i singoli “contratti di adesione o fornitura” (c.d. “ordinativi di fornitura”), aventi durata di anni 5 (artt. 1 e 2 della lettera di invito);
- ebbene, la prospettazione della ricorrente risulta infrangersi anche con la ratio di una simile tipologia negoziale, ossia con la ratio dell’accordo quadro posto in gara, il quale va ricondotto alla categoria dei contratti normativi, trattandosi di strumento che permette la conclusione di una pluralità di contratti attuativi mediante predeterminazione sia del relativo elemento soggettivo (e cioè dei futuri contraenti) sia del relativo elemento oggettivo (e cioè del programma negoziale da recepire nei successivi contratti di adesione o fornitura);
- se, infatti, l’accordo quadro assolve ed esaurisce la propria funzione – a guisa di contratto normativo – nella fase genetica dei contratti attuativi, il suo termine di durata massima va riferito non già al tempo di esecuzione dei contratti attuativi a valle, bensì al momento della loro conclusione (in cui, appunto, esso assolve ed esaurisce la propria funzione); conseguentemente, il termine di 4 anni ex art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 deve reputarsi appieno rispettato, laddove l’accordo quadro ne preveda uno di durata non superiore per la stipula dei contratti attuativi – come, appunto, nella specie, 6 mesi prorogabili per ulteriori 6 mesi –, a prescindere dal distinto profilo della durata di questi ultimi (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5209/2017);
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