Appare in tutta la sua importante rilevanza in una materia che già il ministero del lavoro, nella sua circolare nr. 5 del 11/2/2011 - allegata - aveva tracciato in una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto e fornisce indicazioni e chiarimenti in merito alla sua corretta gestione, con specifici richiami alla normativa vigente, approfondimenti e chiarimenti su alcuni degli aspetti che gli addetti ai lavori affrontano quotidianamente nel ricorrere all’appalto.

Il caso in oggetto ha consentito al giudice di legittimità di affermare o confermare che in tema d’interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione, da parte dell’appaltatore, di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante dà luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1 solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore.

D'altra parte può ritenersi genuino quell'appalto che presenta i seguenti elementi sostanziali quali ad esempio:
- analisi su chi, concretamente, esercita il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei
lavoratori utilizzati;
- la presenza ed organizzazione di mezzi propri d’impresa, pur tenendo conto che per contratti d’appalto concernenti lavori specialistici viene evidenziata la speciale rilevanza delle competenze dei lavoratori impiegati a fronte della non rilevanza di attrezzature o beni strumentali e che comunque è compatibile anche l’utilizzo dei mezzi materiali forniti dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all’appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa che deve in ogni caso gravare sull’appaltatore stesso;
- osservazione del contratto che deve contenere specifici elementi quali: “attività appaltata,
durata presumibile del contratto, dettagli in ordine all’apporto dell’appaltatore ed in particolare  precisazioni circa l’organizzazione dei mezzi necessari per la realizzazione
dell’opera o del servizio”;
- presenza del “rischio d’impresa”, per il quale alcuni indici rivelatori vengono evidenziati
dalla Circolare a mero titolo esemplificativo:
1. l’appaltatore ha già in essere una attività imprenditoriale che viene esercitata
abitualmente;
2. l’appaltatore svolge una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata;
3. l’appaltatore opera per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco
temporale considerato;

Dal punto di vista formale l’iscrizione occorre la registrazione nel registro delle imprese, con particolare riguardo alla data, all’oggetto sociale, nonché al capitale sociale;
- il libro giornale ed il libro degli inventari;
- il Libro unico del lavoro per le scritturazioni afferenti alla data di assunzione, nonché alle
qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati nell’appalto;
- il Documento unico di regolarità contributiva (DURC).

Altro aspetto rilevante è il valore dell’appalto e criteri di scelta del contraente, considerato che è sempre necessaria una corretta determinazione del costo degli appalti pubblici rispetto agli oneri retributivi e contributivi dell’appalto.
Lo stesso D.Lgs. n. 81/2008 che, più specificatamente, il D.Lgs. n. 163/2006 (norma abrogata ma i cui principi hanno una valenza generale rispetto anche alla innovata normativa del d lgs 36/2023, benché la giurisprudenza amministrativa in qualche modo abbia contribuito ad un temperamento https://www.personaedanno.it/articolo/cds-sez-v-05122023-n-10530-rimessione-alla-corte-di-giustizia-dellunione-europea-riguardo-al-fatto-che-possa-applicarsi-il-criterio-del-minor-prezzo-ad-un-appalto-con-alta-intensita-di-manodopera-con-caratteristiche-di-standardizzazione) prevedono norme volte a salvaguardare, nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti, proprio i diritti dei lavoratori coinvolti sia dal punto di vista retributivo/contributivo sia sotto il profilo della sicurezza del lavoro.
L’art. 86, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163/2006 – ripreso peraltro in modo integrale dall’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008 – prevede infatti che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”
Dunque le stazioni appaltanti pubbliche devono porre la massima attenzione ai costi del lavoro e della sicurezza, che non possono mai essere oggetto di ribasso d’asta, in quanto costi “insopprimibili” legati alla tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, nonché si ribadisce quanto previsto dall’art. 26, comma 5, del D.Lgs. n. 81/2008 ovvero l’obbligo di inserimento dei costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni a pena della nullità del contratto d’appalto (privato e pubblico).
Per i criteri di scelta del contraente la Circolare ministeriale segnala l’indirizzo della Comunità europea per l’adozione, nelle diverse modalità di gara, del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e anche di valutare la procedura del “dialogo competitivo” quale sede privilegiata per la corretta ed integrale valutazione dei profili attinenti alla tutela del lavoro e della sicurezza del lavoro in ipotesi di appalti particolarmente complessi.

La stessa Cassazione civile di cui al titolo  ricorda la sussistenza o meno della modestia di tale apporto da parte dell'appaltante, e quindi la stessa reale autonomia dell’appaltatore, deve essere accertata in concreto, in base a quello che è l’oggetto ed il contenuto  dell’appalto.

Da ciò sembra conseguire che anche se la committenza mette a disposizione dell'appaltatore le attrezzature, non può necessariamente incorrersi nella sopra ricordata presunzione legale assoluta che non è configurabile ove risulti un rilevante apporto dell’appaltatore, mediante il conferimento di capitale (diverso da quello impiegato in retribuzioni ed in genere per sostenere il costo del lavoro), il know how, il software o altri beni immateriali, aventi rilievo preminente nell’economia dell’appalto.

Per cui ciò che rileva nella genuinità dell'appalto è che, secondo una concreta effettività, in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti.

Rimandiamo infine agli altri aspetti della allegata circolare.

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