Il TAR del Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 52 del 16 febbraio 2023, ha trattato sulla vicenda circa la questione dell’applicabilità all’affidamento diretto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del d.Lgs. 50/2016, e del conseguente obbligo della Stazione appaltante di motivare la scelta di aggiudicazione in favore di un operatore economico.

Ricordiamo che l'art. 1. della  legge 11 settembre 2020, n. 120 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali» (Decreto Semplificazioni), stabilisce al suo comma 1 che al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b).

Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto. (termine differito dall'art. 51, comma 1, lettera a), sub. 1), legge n. 108 del 2021)

Inoltre al comma 2 dello stesso articolo 1, prevede che, fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione.

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FATTO e DIRITTO

L’xxxxxxxxxxx, partecipante alla procedura avviata dalla xxxxxxxxxxx con RDO n. rfq_40226 pubblicata nella piattaforma telematica eAppaltiFVG in data 28 ottobre 2022 per l’affidamento, previa indagine di mercato, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con legge 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77 convertito con legge 29 luglio 2021, n. 108, del servizio di supporto per lo sviluppo delle comunità energetiche rinnovabili nella Regione, CIG 9461584A1C, per un importo a base di offerta pari ad Euro 123.000,00 (IVA esclusa), chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, del decreto in epigrafe compiutamente indicato, con il quale il servizio in questione è stato affidato al costituendo raggruppamento tra xxxxxxxxxxx (mandataria) e xxxxxxxxxxx (mandante), nonché della “relazione interna” prot. n. GRFVG-VERB-2022-0000106-P dd. 22.11.2022 depositata in giudizio da xxxxxxxxxxx in data 8.1.2023.

Chiede, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dalla xxxxxxxxxxx con l’affidataria e del verbale di consegna del servizio, laddove disposto, nonché il risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e/o del subentro nell’appalto e, in subordine, per equivalente monetario.

Le domande azionate sono affidate ai seguenti motivi di diritto:

Ricorso introduttivo depositato in data 29 dicembre 2022:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 2, lett. a), D.L. 76/2020, convertito in L. 120/2020, così come modificato dal D.L. 77/2021, convertito in L. 108/2021. Sviamento di potere”, con cui deduce, in estrema sintesi, che la procedura svolta, per come strutturata, è in realtà una procedura di gara negoziata a tutti gli effetti, di cui avrebbe, pertanto, dovuto seguire le regole. In tal senso depone la circostanza che, di fatto, è stato applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza la nomina di una Commissione giudicatrice e senza l’indicazione preventiva dei criteri per l’individuazione dell’affidatario e soprattutto senza motivazione.

2. “Violazione dei principi europei in materia di procedure ad evidenza pubblica. Violazione dell’art. 97, Cost.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 36, co. 1, D.lgs. 50/2016, ss.mm.ii. e dell’art. 1, comma 2, lett. a), L. 120/2020. Violazione dei principi di economicità, efficacia, concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e legalità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 6 della L. 241/1990. Violazione della Linea Guida ANAC n. 4. Eccesso di potere per difetto/carenza di motivazione nonché per difetto/carenza di istruttoria. Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Sviamento di potere”, con cui lamenta il difetto motivazionale che affligge, comunque, la scelta della Regione di affidare il servizio in questione al costituendo RTI con capogruppo xxxxxxxxxxx, che ha offerto un importo significativamente superiore a quello da lei proposto (il costituendo RTI affidatario del servizio ha offerto l’importo di Euro 92.250,00 mentre l’odierna ricorrente ha offerto l’importo di Euro 65.000,00), tale da rendere irragionevole e del tutto arbitraria la decisione assunta che si pone in frontale contrasto col principio di economicità.

Ricorso per motivi aggiunti depositato in data il 23 gennaio 2023

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 2, lett. a), D.L. 76/2020, convertito in L. 120/2020, così come modificato dal D.L. 77/2021, convertito in L. 108/2021. Sviamento di potere”, con cui deduce che i vizi denunciati col primo motivo del ricorso introduttivo risulterebbero avvalorati dal contenuto della relazione interna del RUP depositata in giudizio da KPMG (cui è stata estesa l’impugnazione col ricorso per motivi aggiunti), dalla quale emerge che la “congruità” dei “preventivi” sarebbe stata valutata “…in relazione al numero di persone stimato dall’amministrazione per eseguire le prestazioni, nonché in relazione alla durata del vincolo contrattuale e all’estensione territoriale coinvolta che comprende l’intera regione (…), avuto altresì riguardo al principio di rotazione…”.

2. “Violazione dei principi europei in materia di procedure ad evidenza pubblica. Violazione dell’art. 97, Cost.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 36, co. 1, D.lgs. 50/2016, ss.mm.ii. e dell’art. 1, comma 2, lett. a), L. 120/2020. Violazione dei principi di economicità, efficacia, concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e legalità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 6 della L. 241/1990. Violazione della Linea Guida ANAC n. 4. Eccesso di potere per difetto/carenza di motivazione nonché per difetto/carenza di istruttoria. Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Irragionevolezza e contraddittorietà manifesta. Sviamento di potere”, con cui deduce che, anche ad ammettere che la scelta assunta possa trovare supporto motivazionale nella relazione interna su indicata, la decisione è, comunque, afflitta da arbitrarietà, in quanto nella relazione stessa “non si rinviene (…) alcuna <valutazione> con riferimento al <preventivo> proposto dall’odierna ricorrente”, viepiù doveroso in ragione del fatto che l’importo da lei proposto per svolgere il servizio di che trattasi è di gran lunga inferiore a quelli proposti dagli altri due concorrenti.

Senza contare la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione che si è premurata di giustificare la preferenza accordata al preventivo di xxxxxxxxxxx rispetto a quello di xxxxxxxxxxx, mentre non l’ha fatto, per l’appunto, con riguardo a quello da lei presentato, sebbene inferiore a quello di xxxxxxxxxxx di ben 27.250,00 Euro.

In ogni caso, ferma restando l’assoluta arbitrarietà dei “criteri di valutazione” prescelti dal Supporto al RUP, deduce anche l’inidoneità dei “criteri” stessi a “valutare” i “preventivi” presentati dai tre operatori economici in questione.

La xxxxxxxxxxx intimata e la controinteressata, costituite con separate memorie, hanno svolto argomentazioni a confutazione delle censure svolte da parte ricorrente.

Quest’ultima ha ribadito negli ulteriori atti difensivi dimessi gli assunti sviluppati nel ricorso introduttivo e in quello per motivi aggiunti.

L’affare è stato chiamato e discusso come da sintesi a verbale all’udienza camerale dell’8 febbraio 2023, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, e, poi, introitato per la decisione.

Il Collegio ritiene che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., come rappresentato alle parti nel corso dell’odierna udienza, atteso che la causa è matura per la decisione in base agli atti sin qui dimessi dalle parti stesse ed è di pronta e facile soluzione e, in quanto tale, sussumibile, per l’appunto, nelle ipotesi di cui all’art. 74, comma 1, c.p.a., cui il citato art. 60 inevitabilmente rinvia.

La domanda caducatoria avanzata è fondata e va accolta.

S’appalesa, invero, dirimente ai fini della decisione il grave vizio motivazionale che affligge la decisione assunta dalla xxxxxxxxxxx, denunciato dalla ricorrente col primo motivo del ricorso introduttivo.

Il provvedimento di affidamento opposto, dopo avere indicato gli importi indicati dai tre operatori partecipanti alla procedura (ovvero: xxxxxxxxxxx € 65.000,00, xxxxxxxxxxx € 92.250,00 e xxxxxxxxxxx - xxxxxxxxxxx € 96.555,00) ed evidenziato di avere esaminato la documentazione amministrativa e i preventivi pervenuti, giustifica, invero, la preferenza accordata al preventivo formulato dal costituendo RTI con capogruppo xxxxxxxxxxx sulla scorta delle considerazioni che il medesimo “ha dichiarato di possedere i requisiti di ordine generale e speciale previsti dall’avviso” e che “ha formulato un preventivo congruo rispetto al valore stimato dell’affidamento e alle professionalità coinvolte per l’esecuzione delle prestazioni” ovvero, con manifesta evidenza, considerazioni che rendono del tutto inintellegibili le ragioni della scelta effettuata, che si pone, in ogni caso, in contrasto con i principi cui, per espresso disposto di legge, deve essere informata la procedura e, in primo luogo, con quello di economicità.

Si rammenta, infatti, che - come correttamente osservato da parte ricorrente nel ricorso, nei propri scritti di difesa e nel corso dell’odierna discussione – la procedura di affidamento seguita dalla Regione è soggetta al “rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” [art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 16 luglio 2020, n. 76] ovvero dei “principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, nonché a quelli di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, (…) pubblicità (…)” (art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

In particolare, la norma da ultimo citata precisa che “il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio”.

Orbene, nel caso di specie, nemmeno nello “Avviso pubblico indagine di mercato” e/o nel “Capitolato tecnico” e/o nel modello di “istanza di partecipazione” (all. 4, 5 e 7 – fascicolo doc. ricorrente) sono rinvenibili elementi in grado di dare contezza delle ragioni per cui il criterio del minor prezzo, che avrebbe dovuto governare la procedura, è stato disatteso.

Né possono soccorrere le considerazioni svolte nella “relazione interna” in data 22 novembre 2022 (n.d.r. l’estensore, riferendosi ai preventivi della xxxxxxxxxxx e della xxxxxxxxxxx, contraddistinti rispettivamente nella stessa con i numeri 2 e 3, evidenzia che ”appaiono congrui e coerenti con le prestazioni da eseguire, tra cui in primis rilevano quelle di natura tecnica e legale, rispetto alle quali i parametri di riferimento assunti per stimarne il valore sono stati rispettivamente il DM 16 giugno 2016 recante le tariffe professionali riferite alle prestazioni tecniche e il tariffario delle prestazioni professionali degli avvocati dell’ordine professionale di Trieste.

La congruità è stata, altresì, valutata in relazione al numero di persone stimato dall’amministrazione per eseguire le prestazioni, nonché in relazione alla durata del vincolo contrattuale e all’estensione territoriale coinvolta che comprende l’intera regione.

Di tal che il preventivo offerto dall’operatore economico n. 2, ancorché di poco, è inferiore a quello formulato dal n. 3 e, in considerazione dei principi di economicità, efficienza ed efficacia, avuto altresì riguardo al principio di rotazione, si propone al RUP di affidare al raggruppamento temporaneo costituendo con mandataria xxxxxxxxxxx”), atteso che - in disparte il fatto che nel provvedimento opposto non viene fatto nemmeno un sintetico riferimento e/o rinvio alla stessa (n.d.r. della sua esistenza anche questo Tribunale Amministrativo Regionale è venuto a conoscenza solo in seguito al deposito documentale effettuato dalla parte controinteressata in data 8 gennaio 2023) e che, come lamentato dalla ricorrente col secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, nella relazione in questione non viene, comunque, effettuata nemmeno una minima considerazione e/o valutazione in merito al suo preventivo in raffronto a quello poi prescelto – s’appalesa, comunque, decisiva la circostanza che tale relazione giammai potrebbe costituire supporto motivazionale della decisione consacrata dalla xxxxxxxxxxx intimata nel provvedimento di affidamento gravato, in quanto, come sottolineato dalla ricorrente, formata in un momento temporale successivo a quello in cui le è stato (addirittura) comunicato l’avvenuto affidamento del servizio a favore della controinteressata (vedi all. 5 – fascicolo doc. controinteressata e all. 2 fascicolo doc. ricorrente), che era, dunque, già stato formalmente disposto.

Sicché, in definitiva, la xxxxxxxxxxx ha disatteso l’onere minimo di giustificare “le ragioni della scelta del fornitore”, cui – come sottolineato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella decisione n. 1108 in data 15 febbraio 2022, che pur essa ha richiamato nel provvedimento di affidamento - era pacificamente tenuta.

In definitiva, la domanda caducatoria va, come detto, accolta e, per l’effetto, annullato il provvedimento di affidamento gravato.

Il vizio che ha portato all’accoglimento della domanda di annullamento (difetto di motivazione) e la preferenza che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, va necessariamente accordata a quello pubblico perseguito dalla xxxxxxxxxxx intimata in considerazione della sua candidatura alla UE quale xxxxxxxxxxx pilota per la sperimentazione della strategia volta al raggiungimento della neutralità climatica ed energetica entro il 2045 e della necessità della medesima di svolgere in tempi (relativamente) rapidi l’attività di pianificazione funzionale al capillare sviluppo sul territorio regionale delle comunità energetiche rinnovabili, induce, pur tuttavia, il Collegio a disattendere la domanda della ricorrente volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dalla xxxxxxxxxxx con la controinteressata in data 6 dicembre 2022 e quella di suo subentro nello stesso.

Analogamente va disattesa la domanda risarcitoria, in quanto il vizio di legittimità che inficia il provvedimento impugnato e che ha portato al suo annullamento giurisdizionale comporta, necessariamente, la riedizione da parte della xxxxxxxxxxx dell’attività amministrativa laddove, per l’appunto, viziata.

In definitiva, il ricorso va accolto nei sensi e limiti dianzi precisati e, per il resto, va respinto.

Le spese di lite seguono, in ogni caso, la più pregnante soccombenza e, liquidate come da dispositivo, vengono poste a carico della Regione intimata. Possono essere, invece, compensate con la parte controinteressata.

La xxxxxxxxxxx sarà tenuta, inoltre, al rimborso a favore della ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, del contributo unificato nella misura complessivamente versata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda caducatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e quella risarcitoria. .........

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