Nel trarne da un precedente articolo, qui riportato https://www.personaedanno.it/articolo/sul-principio-di-rotazione-nel-sottosoglia-alla-luce-del-d-lgs-31-marzo-2023-n-36-codice-dei-contratti-pubblici-in-particolare-il-settore-merceologico, torniamo su alcune argomentazioni connesse al titolo.

Nella relazione del Consiglio di Stato  https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420, l’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.

Come si diceva, quella relazione costituisce un valido strumento per l'interprete per rileggere l’art. 49 quale disciplina sulle modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.

Tale principio, come noto, era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che impone il «rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti».

La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7. 

Da ricordare in proposito anche la delibera Anac numero 206 del 01 marzo 2018       https://www.anticorruzione.it/error_page/?id=1a4e5ca20a778042283b7a58c1ece1d9, per cui si è cercato di affinare  il principio di rotazione in modo da renderlo maggiormente compatibile col principio di concorrenza, dunque la sua applicazione va graduata in ragione di detto principio ed è funzionale allo stesso. Su questa base l’Anac ha affermato che "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".     Per “procedure comunque aperte al mercato”, devono intendersi tutte quelle procedure che seppur non costruite secondo i crismi delle “procedure ordinarie”, di fatto sono procedure aperte al mercato, in quanto mettono a conoscenza gli operatori economici tutti della volontà dell'amministrazione di contrattare, non prefissando alcun limite alla presentazione di domande (rectius: non pongono limiti alla concorrenza).

L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate Linee Guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici.

Avevamo già visto la sentenza del Consiglio di Stato 7/9/2022 nr. 7794 in base alla quale    “Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d'essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di "sostanziale alterità qualitativa" delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa "non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione" del "nuovo" affidamento, ma solo nel senso "di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza" (cfr. C.d.S. n. 2654/2020, cit.).

Nel caso di specie, deve convenirsi che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che - laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC (trattandosi, con ciò, di una mera attività di ricezione degli atti, con smistamento ai destinatari) - il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, che andavano dalla registrazione delle istanze di accesso agli atti, alla ricerca in archivio dei documenti, all'aiuto e assistenza degli utenti durante tutta la fase di consultazione dei documenti medesimi, alla compilazione dei moduli telematici.

Inoltre, per alcune di tali attività (ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici), rispetto alla commessa precedente era significativamente richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato.

Deve, perciò, escludersi - a dispetto del tentativo dell'appellante di operare una parcellizzata assimilazione sostanziale - la possibilità di soprappor[r]e prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità.

D'altra parte, è un fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di "Servizi di pubblica amministrazione" (CPV 75100000-7), nel secondo caso di "Servizi pubblici generali" (CPV 75110000-0).

Si conferma, in definitiva, l'inapplicabilità del principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421).”.

Il caso specifico trattato in quel pronunciamento teneva in conto che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che – laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC (trattandosi, con ciò, di una mera attività di ricezione degli atti, con smistamento ai destinatari – il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, che andavano dalla registrazione delle istanze di accesso agli atti, alla ricerca in archivio dei documenti, all’aiuto e assistenza degli utenti durante tutta la fase di consultazione dei documenti medesimi, alla compilazione dei moduli telematici. Inoltre, per alcune di tali attività (ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici), rispetto alla commessa precedente era significativamente richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato.

Deve perciò, escludersi – a dispetto del tentativo dell’appellante di operare una parcellizzata assimilazione sostanziale – la possibilità di soprappore prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità

Con un’importante affermazione il giudice amministrativo ha tenuto conto del fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo caso di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0).

Proprio l’aspetto del CPV può assumere un significato dirimente sotto il profilo interpretativo al fine di analizzare e formare lo specifico oggetto del contratto. Oggetto del contratto che, specie se riferito all'articolo 1346 c.c.., appare chiaro che è non alla cosa materiale che allude, nel momento in cui si riferisce ad esso l'aggettivo possibile, lecito e determinabile. Ogni bene, infatti, in se stesso non può mai essere lecito o no, ma è sempre neutro.

Lecito o illecito può essere solo l’atto del soggetto, o il regolamento contrattuale considerato nel suo complesso. Per oggetto del contratto si intendono allora le prestazioni e, quindi, qualunque cosa le parti siano tenute a fare a non fare o a dare.

Lo stesso articolo 1174 c.c., sul carattere patrimoniale della prestazione, dispone che la prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale del creditore.

Per l’oggetto in ogni caso si rimanda al codice civile negli articoli dal 1346 al 1349 c.c..

Ma torniamo al CPV, ben posto nei suoi significato dalla sopra richiamata pronuncia del Consiglio di Stato. l CPV, ovvero il “Common Procurement Vocabulary” o “Vocabolario Comune sugli Appalti”, ha una funzione fondamentale nei contratti pubblici europei avendo lo stesso una funzione statistica e di standardizzazione ed uniformità proprio nell’andare a descrivere gli oggetti nei contratti pubblici di appalto.

Ricordiamo che l’art. 49 del d lgs 36/2023 prevede per il sottosoglia che in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Dunque il riferimento all’oggetto assume una rilevanza esclusiva nell’ambito dell’applicazione del principio che, oltre modo, non è previsto nell’ordinamento europeo.

Il CPV è stato concepito come un dizionario approvato e riconosciuto a livello europeo, comprendente una struttura gerarchica basata su numeri e cifre che indicano le divisioni, i gruppi, le classi e le categorie. Tale struttura gerarchica consente di identificare con precisione l’oggetto dei contratti, evitando ambiguità o confusioni riguardo alle prestazioni richieste.  Una corretta individuazione del CPV è essenziale per garantire la chiarezza e la coerenza nella descrizione dell’oggetto della gara.

Il vocabolario principale, obbligatorio, è costituito da un numero a nove cifre che identifica tutti i tipi di prestazioni e viene utilizzato per descrivere l’oggetto del contratto. Il vocabolario principale è organizzato in una struttura gerarchicamente ordinata. È una struttura ad albero, costituita da un primo livello di classificazione più generale, le divisioni, che a loro volta si ramificano in livelli ulteriori che dettagliano in modo sempre più specifico le prestazioni (gruppi, classi, categorie, sottocategorie).

Poi abbiamo il vocabolario supplementare, eventuale, è costituito da cinque caratteri (lettere e numeri) e si sostanzia in un elenco di attributi che completano la descrizione della prestazione precedentemente individuata dal CPV del vocabolario principale.

Ricordiamo le citate linee guida ANAC n.4, riportanti le modalità operative e di dettaglio della rotazione per cui: “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento… “.

Il CPV è caratterizzato da una struttura gerarchica ben definita, basata su numeri e cifre che identificano le diverse categorie di prestazioni, lavori, servizi e forniture. Questa struttura consente una classificazione dettagliata e sistematica degli oggetti delle gare d’appalto, garantendo una descrizione precisa e coerente delle attività coinvolte nei contratti pubblici.

Il vocabolario principale del CPV è obbligatorio ed è costituito da un codice a nove cifre.

Le prime due cifre del codice rappresentano le “divisioni”, che rappresentano le macrocategorie di prestazioni e consentono una suddivisione iniziale tra beni, lavori e servizi.

Le divisioni si suddividono ulteriormente in “gruppi”, identificati dalle tre cifre seguenti. I gruppi rappresentano una suddivisione più dettagliata all’interno di ciascuna divisione, fornendo informazioni più specifiche sull’oggetto della gara.

Le “classi”, rappresentate dalle quattro cifre successive, rappresentano un ulteriore livello di specificazione all’interno dei gruppi. Le classi contribuiscono a fornire dettagli aggiuntivi riguardo alle prestazioni, lavori, servizi o forniture richiesti nei contratti d’appalto.

Infine, le “categorie” corrispondono alle ultime cinque cifre del codice CPV e rappresentano il livello di dettaglio più elevato all’interno della struttura gerarchica. Le categorie forniscono informazioni specifiche e dettagliate riguardo all’oggetto specifico della gara, rendendo il sistema di classificazione estremamente preciso e completo.

Abbiamo visto l’importanza di questo ragionamento che ha portato il Consiglio di Stato a sostenere che  “la categoria merceologica dei due appalti non può essere considerata la stessa (sebbene entrambi i servizi siano afferenti al medesimo gruppo dell’albero/categoria di servizi) in quanto nel primo si tratta di “ “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo  di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0).”.

Ecco perché le stazioni appaltanti devono prestare particolare attenzione e cura nella fase di individuazione del codice CPV. È fondamentale garantire che la descrizione dell’oggetto della gara sia congruente con il CPV selezionato e che sia correttamente inserita nella documentazione di gara.

La stessa Anac aveva diffuso un comunicato il  9 maggio 2023 sulle Indicazioni sulle corrette modalità di individuazione dei codici CPV https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-9-maggio-2023.

Rileva anche la pronuncia del TAR Sicilia Catania, Sez. I, 19.03.2024, n. 1099 che riafferma che l’art. 49 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2° specifica che, in applicazione del citato principio, “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

In tal senso precisa che I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non - come dalla ravvisato dalla parte ricorrente (v. pag. 12- 13 del ricorso introduttivo) - il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente...Sempre in quella pronuncia si riscontra che l’art. 49 cit. pone il divieto di affidamento della successiva commessa “rientrate nella medesima categoria di opere”, senza alcun riferimento alle classifiche e ai sottostanti importi, e anche questa previsione riproduce quanto era già indicato al paragrafo 3.6 delle Linee Guida ANAC, n. 4. costantemente interpretato dalla giurisprudenza come regola operante sia in caso di identità, sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; 17 marzo 2021, n. 2292; T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130). Nel caso in esame, le categorie di opere sono le medesime (circostanza questa già sufficiente ad integrare il presupposto richiesto dalla norma) e, in ogni caso, tra i due lavori (quello aggiudicato alla ricorrente e quello per cui è causa) non si rinviene alcuna “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni che giustificherebbe l’esclusione del principio di rotazione, in quanto entrambi hanno ad oggetto interventi sugli argini dei fiumi. 

Venendo alla pratica, ci si potrebbe domandare, proprio in relazione  ai codici CPV (Common Procurement Vocabulary) due affidamenti rientrano nello stesso settore di servizi o nella stessa categoria merceologica (ex art. 49 del Dlgs 36/2023) quando appartengono alla stessa divisione (ovvero le prime due cifre del codice CPV XX000000-Y), allo stesso gruppo (ovvero le prime tre cifre del codice CPV XXX00000-Y) o alla stessa classe (le prime quattro cifre del codice CPV XXXX0000-Y).

Come si era riletto sopra, l’art. 49/2 del d lgs 36/2023 prevede che in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Può dirsi che In genere, il riferimento alle categorie merceologiche riguarda non il livello del CPV corrispondente alle “divisioni” e ai “gruppi”, troppo ampie, ma il livello corrispondente alle classi, rappresentate dalle quattro cifre successive, rappresentano un ulteriore livello di specificazione all’interno dei gruppi. Le classi contribuiscono a fornire dettagli aggiuntivi riguardo alle prestazioni, lavori, servizi o forniture richiesti nei contratti d’appalto.