Pubblica amministrazione - Gabriele Gentilini - 06/08/2023
Sul principio di rotazione nel sottosoglia alla luce del d lgs 31 marzo 2023, n. 36 Codice dei contratti pubblici, in particolare il settore merceologico
In questo articolo cerchiamo di riprendere il principio di cui al titolo che nel tempo ha dato luogo a non poche posizioni esegetiche di vario livello e congruenza, trattandosi peraltro di principio non normato nelle direttive europee 24 e 25 del 2014.
Il Consiglio di Stato nella Relazione Illustrativa al nuovo Codice https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420, l’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.
Nella relazione suddetta, valido strumento per l'interprete, si legge che l’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.
Tale principio, come noto, era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che impone il «rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti».
La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.
L’art. 49 riprende, in parte, le previsioni di cui alle citate Linee Guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelatisi critici.
In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943), e stabilisce che:
- il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (comma 2);
Quanto alle definizioni di “settore merceologico”,oppure“categoria di opere”o“settore di servizi” (immutate rispetto alla previgente disciplina), occorre osservare che l’ambito di applicazione è molto ampio. Al riguardo il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 8030/2020 richiamata nel punto a margine del corrente articolo) ha adottato il criterio della prestazione principale o prevalente, affermando che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.
- ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (comma 3);
- il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (comma 5). Una tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.
In termini innovativi la norma in commento stabilisce, invece, quanto segue:
- in caso di procedura negoziata il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente (comma 2). La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»). Si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario;
In particolare le Linee Guida n. 4 al punto 3.6 prevedevano che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi […]. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari […]”.
Con il citato art. 49 del d lgs 36/2023 non è più riportato il riferimento ai tre anni solari delle Linee Guida n. 4, quindi il contraente uscente non deve attendere tre anni ma “salta” un turno (due affidamenti consecutivi).
Il successivo punto 3.7 prevedeva che “Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente […]”
- in casi debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto (comma 4). La disposizione, rispetto alla disciplina delle Linee Guida ANAC n. 4, risulta innovativa nella parte in cui, a determinate condizioni, consente di reinvitare l’uscente alla successiva procedura negoziata mentre, in riferimento agli affidamenti diretti, riproduce sostanzialmente la disciplina di cui al punto 3.7 delle Linee Guida. Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7, è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro;
- le Linee Guida ANAC prevedevano che «negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente». Si è ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, stabilendo che “è comunque consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro”. In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi.
Ulteriore deroga è prevista per i servizi alla persona (art. 128 Codice) per importi sottosoglia che nel caso corrispondono a euro 750.000.
La deroga si ricava dalla lettura del comma 8 dell’art. 128 il quale non richiama la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma impone, attraverso il richiamo al comma 3, esclusivamente il rispetto dei principi generali di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati.
Ricordiamo che le soglie di rilevanza europea sono:
- euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
- euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
- euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;
- euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all'allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Mentre, nei settori speciali le soglie di rilevanza europea sono:
- euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
- euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
- euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.
Dunque in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto, non si applica la rotazione.
Inoltre le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato, sulla base dei contratti affidati con le procedure che seguono, sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata:
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro (art. 50, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 36/2023);
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (art. 50, comma 1, lettera d) del D.Lgs. n. 36/2023);
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie europee (art. 50, comma 1, lettera e) del D.Lgs. n. 36/2023);
le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
il principio di rotazione degli affidamenti non si applica inoltre:
-nel caso in cui l’oggetto del contratto ricada in un settore merceologico o categorie di opere diverso;
- nel caso in cui l’importo del nuovo affidamento ricada in una fascia di importo diversa rispetto a quello precedente;
- per importi inferiori ai 5.000 euro;
- Servizi alla persona (art. 128 del d lgs 36/2023).
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Consiglio di Stato 7 settembre 2022, n. 7794
FATTO
1. Con determina a contrattare in data 25 agosto 2021, prot. n. 1894-21, il xxx avviava una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e per una durata di trenta mesi, del "servizio di ricerca nell'archivio comunale, di registrazione accessi agli atti, di assistenza agli utenti [...], di sportello e di registrazione della corrispondenza analogica", rientrante tra gli appalti di servizi elencati nell'allegato IX d.lgs. 50/2016, nella categoria merceologica CPV 75110000-0 ("Servizi pubblici generali").
L'oggetto della gara, così come individuato e specificato nella relazione tecnico-illustrativa e nel capitolato speciale descrittivo e prestazionale, consisteva nella: a) registrazione delle istanze di accesso; b) ricerca nell'archivio comunale; c) assistenza agli utenti nella compilazione dei moduli telematici necessari per la richiesta di accesso documentale e di altri servizi comunali. Occasionalmente era previsto anche il servizio di sportello e di registrazione e scansione dei documenti analogici pervenuti all'Ufficio protocollo, mentre era espressamente esclusa la "registrazione delle PEC" e la "gestione documentale in generale (controllo del sistema e smistamento, ecc.)", che restavano affidate direttamente ed esclusivamente al personale del Comune.
Alla competizione, da svolgersi mediante invito ai soli operatori economici qualificati nella piattaforma xxx per la categoria merceologica di riferimento, prendevano parte, presentando, all'esito degli inviti, la propria proposta negoziale, xxx e xxx.
All'esito del confronto comparativo delle offerte, con determinazione 30 settembre 2021, prot. n. 2235-21, la gara veniva aggiudicata a xxx, che aveva riportato il punteggio di 80 punti all'offerta tecnica e 20 all'offerta economica, laddove la concorrente xxx aveva conseguito 72,39 punti per offerta tecnica e 19,42 punti per l'offerta economica.
2. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Lombardia - sede di Brescia, xxx impugnava l'aggiudicazione, contestando - con unico, articolato mezzo - la violazione del principio di rotazione, sull'assunto che xxx non avrebbe dovuto essere invitata, in quanto precedente affidataria di altra e diversa commessa, avente ad oggetto il servizio di "gestione e consegna degli atti depositati presso la casa comunale e di registrazione delle PEC della casella istituzionale del protocollo", CPV 75100000-7 "Servizi di pubblica amministrazione".
3. Con sentenza n. 1004 del 2 dicembre 2021, resa in forma semplificata nel rituale contraddittorio delle parti, il T.A.R. respingeva il ricorso, ritenendo inapplicabile, nel caso di specie, il principio di rotazione in quanto:
a) trattavasi di "procedura sostanzialmente aperta", aggiudicata secondo criteri oggettivi, pubblicizzata sul sito del xxx ed aperta ad ogni operatore, al segno che la ricorrente aveva potuto partecipare a dispetto della non iscrizione nella piattaforma xxx nella categoria merceologica di riferimento;
b) i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero omogenei, appartenendo a differenti categorie merceologiche.
4. Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, xxx impugnava la ridetta statuizione, di cui lamentava la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l'integrale riforma.
Nella resistenza del xxx e di xxx, alla pubblica udienza del 19 luglio 2022 la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1. L'appello non è fondato e merita di essere respinto.
2. Con il primo motivo di censura, l'appellante si duole che la sentenza impugnata abbia erroneamente ritenuto "sostanzialmente aperta" la procedura di gara e, conseguentemente, inapplicabile l'invocato principio di rotazione, essendo, a suo dire, all'uopo irrilevante: a) che gli operatori fossero stati, in concreto, selezionati mediante "elenchi ufficiali"; b) che la procedura fosse stata pubblicizzata sul sito del Comune; c) che essa stessa fosse stata invitata dietro espressa richiesta, pur se non iscritta nella piattaforma xxx nella categoria merceologica di riferimento.
2.1. Il motivo non è persuasivo.
Importa premettere, in fatto, che la determina a contrarre prevedeva che la procedura si sarebbe dovuta svolgere mediante «invito rivolto ad operatori economici qualificati per la categoria merceologica 75110000-0 "Servizi pubblici generali"» che fossero "presenti in xxx".
Peraltro, all'esito della richiesta formulata dalla stessa appellante - che aveva chiesto di essere invitata pur non possedendo il requisito della iscrizione su xxx per la categoria merceologica di riferimento - la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di "favorire la concorrenza", ne aveva accettato la partecipazione, con ciò, di fatto, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.
In concreto, la prefigurata sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - che prevede l'"affidamento diretto" previa valutazione "di almeno cinque operatori", individuati o "sulla base di indagini di mercato" ovvero, come nella specie, "tramite elenco di operatori economici" e "nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti" - è stata superata dalla scelta, proconcorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.
In tale prospettiva, la circostanza che solo xxx abbia inteso approfittare della apertura della selezione è un dato non rilevante, sia perché frutto di una mera contingenza, sia perché ciò che rileva, nella logica di una "sostanziale" apertura concorrenziale, è la potenzialità della partecipazione non ristretta, non potendo la stazione appaltante (avendovi, di fatto, rinunziato con comportamento autovincolante) impedire la eventuale partecipazione di un numero indefinito di operatori.
Deve, per tal via, ribadirsi, anche in relazione alla vicenda in esame, il principio per cui "consentire [...] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza [...] dell'esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa [...] ripristinare l'ordinarietà", sicché, in tal modo, "il numero degli operatori presenti in gara" è "destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte" (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160; C.G.A.R.S., 30 gennaio 2020, n. 83).
D'altra parte, in diverso senso non rileva, come vorrebbe l'appellante, che le modalità pubblicitarie utilizzate non fossero conformi ai canoni indittivi di cui dall'art. 72 d.lgs. 50/2016: e ciò in quanto l'avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l'indicazione puntuale dell'oggetto negoziale, l'espressa dicitura che si trattava di un "bando di gara", sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l'esistenza della procedura.
D'altra parte, si è, in vicenda contermine, ritenuto che le modalità di pubblicazione dell'avviso "non valgono a far dire ristretta la procedura" e potrebbero solo "limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara", ma certo non impedire "a chi l'abbia conosciuta di parteciparvi" (cfr. C.d.S., Sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414).
In definitiva, con la pubblicazione dell'avviso, l'Amministrazione ha "demandato al mercato l'individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta", restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un'unica impresa.
In tale situazione, appare corretta la decisione appellata, che ne ha tratto il corollario (di per sé assorbente) della (concreta) inapplicabilità del principio di rotazione di cui all'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, in coerenza con il principio, desumibile dalle esposte premesse, che nei casi in cui la procedura presenti "profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge)" non ricorra "la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti", tanto che - essendo la procedura "assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato" - il relativo limite non è applicabile (cfr. C.d.S., Sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999; 22 febbraio 2021, n. 1515).
Vale, invero, rammentare che il principio de quo, con la scandita regola operativa del divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell'affidamento delle nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell'"esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente", la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi "l'effettiva concorrenza", garantendo la "turnazione di diversi operatori" nella realizzazione del "medesimo servizio" (cfr., tra le tante, C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654).
3. Con il secondo motivo di doglianza, l'appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che le prestazioni oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero obiettivamente omogenee, sì da sterilizzare, sotto distinto e concorrente profilo, la regola di rotazione.
3.1. Il motivo non è fondato.
Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d'essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di "sostanziale alterità qualitativa" delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa "non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione" del "nuovo" affidamento, ma solo nel senso "di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza" (cfr. C.d.S. n. 2654/2020, cit.).
Nel caso di specie, deve convenirsi che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che - laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC (trattandosi, con ciò, di una mera attività di ricezione degli atti, con smistamento ai destinatari) - il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, che andavano dalla registrazione delle istanze di accesso agli atti, alla ricerca in archivio dei documenti, all'aiuto e assistenza degli utenti durante tutta la fase di consultazione dei documenti medesimi, alla compilazione dei moduli telematici.
Inoltre, per alcune di tali attività (ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici), rispetto alla commessa precedente era significativamente richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato.
Deve, perciò, escludersi - a dispetto del tentativo dell'appellante di operare una parcellizzata assimilazione sostanziale - la possibilità di soprappor[r]e prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità.
D'altra parte, è un fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di "Servizi di pubblica amministrazione" (CPV 75100000-7), nel secondo caso di "Servizi pubblici generali" (CPV 75110000-0).
Si conferma, in definitiva, l'inapplicabilità del principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421).
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