A conferma dei principi già ricordati in precedenti citazioni -  https://www.personaedanno.it/articolo/formazione-complessa-del-diritto-allincentivo-per-le-funzioni-tecniche-di-cui-allart-113-del-d-lgs-18-4-2016-nr-50-la-liquidazione-in-relazione-al-disposto-prudenziale-accantonamento-del-fondo-in-attesa-dellemanazione-del-regolamento-possibilita,https://www.personaedanno.it/articolo/il-duraturo-dibattito-esegetico-sulla-debenza-dellincentivo-per-le-funzioni-tecniche-nellambito-degli-appalti-pubblici-di-lavori-servizi-e-forniture-nel-caso-oltre-laffidamento-diretto-puro-degli-affidamenti-diretti-mediati, https://www.personaedanno.it/articolo/escluso-lincentivo-di-cui-al-d-lgs-113-del-d-lgs-18-4-2016-nr-50-il-parere-costante-delle-varie-sezioni-regionali-di-controllo-della-corte-dei-conti,https://www.personaedanno.it/articolo/ancora-su-diverse-declinazioni-di-come-impostare-lincentivo-per-le-funzioni-tecniche-di-cui-allart-113-del-d-lgs-18-4-2022-nr-50, https://www.personaedanno.it/articolo/deliberazione-corte-dei-conti-lombardia-nr-131-2022-par-del-23-9-2022-incentivi-funzioni-tecniche-pubblici-appalti-di-lavori-servizi-e-forniture, https://www.personaedanno.it/articolo/dallincentivo-di-cui-alla-legge-10-del-11-2-1994-allincentivo-per-le-funzioni-tecniche-per-le-funzioni-tecniche-di-cui-allart-113-del-d-lgs-50-del-18-4-2016-delibera-corte-conti-19-2-2019-nr-72-2019, ecc. -  tra le condizioni legittimanti  per l’erogazione degli incentivi insiste quella riguardante  il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavori, servizi o forniture.

E' riconosciuto e riconoscibile che “Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020) (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).”.

E' importante inoltre rievidenziare, come già evidenziato in pregressi passaggi, che relativamente agli appalti di servizi e forniture, è stato ulteriormente precisato come il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
Nella circostanza (cfr. Sez. reg. controllo Lombardia, delibere n. 96/2019/QMIG e n. 310/2019/PAR) è stato osservato come «per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta - come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG - “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”. 

L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico)» (negli stessi termini si veda pure Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR).

A tal proposito veniva ben messo in luce (nella Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR) dalla Corte dei Conti per cui gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione” (cfr. SRC Lombardia, deliberazione n. 190/2017/PAR; SRC Marche, deliberazione n. 28/2018; SRC Veneto, deliberazione n. 455/2018; SRC Lazio, del. n. 27/2018/PAR). Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, le quali in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par. 10.2 lett. da a ad e).

Pertanto si potrebbe riconoscere che l’erogazione degli emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche amministrazione previsto dall’art. 113 del d. lgs. 50/2016 avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:

1) previa adozione di un regolamento interno
2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l’affidamento del contratti di lavoro, servizio o fornitura (o concessione)

4) per l'affidamento di beni e servizi occorre la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto fatto questo che diviene necessario:

        4.1 valore dell'appalto superiore a 500.000 euro (importo sotto il quale i ruoli di rup,                  direttore esecutivo, progettista, possono coincidere)

        4.2 particolare complessità.

Ciò era stato confermato anche dalla Corte dei Conti sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione 30/2020/PAR per il quale, fermo rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)potrà dirsi spettante:

a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit.;

b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore dell’esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a contratti di servizi o forniture

Segue un estratto del parere in oggetto

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2. Merito
2.1. Sintetico inquadramento normativo.
Risulta funzionale all’ esame del parere soffermarsi brevemente sul contenuto della norma di cui si richiede la corretta interpretazione rinviando, per un accurata disamina della disciplina degli incentivi tecnici, al quadro ricostruito in diverse delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (cfr. deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 51/2011/CONTR e n. 10/SEZAUT/2021).
Con l’art. 113 del Codice dei contratti il legislatore ha dato attuazione all’art. 1, lett. rr) della legge di delega n. 11/2016 relativa al recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE.
La disciplina in tema di incentivi, volta principalmente a favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione è finalizzata, secondo quanto previsto dalla citata legge delega n. 11/2016, ad “incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte”, in funzione premiale e incentivante per il personale, con il mirato scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti, evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti (in tal senso anche Anac delibera n. 74 del 16/02/2022 con ampi richiami; Cass. Civ., Sez. Lavoro n. 10222 del 28/05/2020; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 862 del 14/04/2022).
La ratio sottesa alla misura è stata evidenziata in più occasioni anche dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un “complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG).
Si tratta, in sintesi, di un surplus di retribuzione che, in chiave premiale – e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria – viene riconosciuto a dipendenti specificamente individuati per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. SRC Lazio, delibera n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, n. 10/2021/QMIG).
Il comma 1 dell’art. 113 citato stabilisce quali sono le specifiche voci di costo che gravano sul piano economico dell’intervento e, quindi, sul bilancio della stazione appaltante, mentre i commi successivi definiscono il perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto l’incentivo economico e, soprattutto, principi, criteri e limiti quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e corresponsione dello stesso.

L’ art. 113 al comma 2 prevede che le risorse finanziarie per gli incentivi siano destinate ad un apposito fondo in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi o forniture posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione lavori ovvero direzione dell’esecuzione, di collaudo o verifica di conformità.
Il comma citato individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
Al riguardo va rilevato che per i contratti sotto soglia l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici dispone procedure semplificate per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture e dispone:
a) per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, l’ affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, l’ affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, il ricorso alle procedure aperte utilizzando il meccanismo dell’ esclusione automatica delle offerte anomale.

L’art. 1 del D.L. n. 76 del 2020, conv. in L. n.120/2020 (cd. decreto semplificazioni bis) ha introdotto una disciplina emergenziale 1, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 conv. in L. 108/2021), prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi.
Tale semplificazione ha quale presupposto che l'efficacia della spesa pubblica possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15/02/2022 n. 1108).
L’ incentivo per funzioni tecniche risulta confermato nella bozza provvisoria del nuovo Codice dei Contratti predisposta dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato in attuazione dell’art. 1 della legge 21/06/2022 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici) trasmessa al Governo e diffusa agli organi di informazione il 28 ottobre 2022.

2.2. La giurisprudenza contabile.
Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili l’erogazione degli emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche amministrazione previsto dall’art. 113 del d. lgs. 50/2016 avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:

1) previa adozione di un regolamento interno
2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l’affidamento del contratti di lavoro, servizio o fornitura (o concessione).

Presupposto per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma

(Note

1 affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei principi fondamentali dei contratti pubblici e in particolare, del principio di rotazione

2 l’art. 45 (Incentivi per funzioni tecniche) prevede che l’importo del 2 per cento sia modulato sull’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture “posto a base delle procedure di affidamento”. Nell’attuale bozza risulta espunta la locuzione “importi posti a base di gara”: non può escludersi che la norma possa subire modifiche prima della pubblicazione del nuovo codice termine massimo fissato al 31 marzo 202).)

2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC Campania, n. 14/2021/PAR).
Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici è legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” ovvero nei casi di ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” nonché nei casi di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020 (cfr. ex multis SCR Sardegna n. 1/2022/PAR e n. 96/2022/PAR; SRC Liguria n. 59/2021/PAR).
Il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che modula il 2 per cento del fondo incentivante all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Quale logica conseguenza è stato affermato che le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania, n. 14/2021/PAR;
SRC Toscana, n. 186/2017/PAR; SRC Marche, n. 28/2018/PAR; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; SRC Veneto n. 301/2019/PAR).
Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questa Sezione, debbono trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che, pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto all’espletamento di una gara, può coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse.

In tale direzione si è orientata la giurisprudenza sopra richiamata nel cui solco si inserisce l’esito del parere reso da questa Sezione.
Infatti, pur confermando l’esperimento di una procedura comparativa comepresupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC Liguria, deliberazione n. 59/2021/PAR e SRC Sardegna n. 96/2022/PAR).
Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa  essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e  rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).

Come evidenziato nella citata delibera Sardegna n. 96/2022/PAR “ il mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è raccomandato anche dall’Autorità Anti Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76……” dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2 del D.lgs. 50/2016 (l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti), afferma che trattasi “di una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile, dalla quale questa Sezione non ha motivo di discostarsi, conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Un approdo ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore letterale delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale precedentemente illustrate (così SRC Sardegna n. 96 cit.).

P.Q.M.
La Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia si pronuncia come segue sulla richiesta di parere del Comune di xxxxx “ relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’ art.113 d. Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.