Si legge nel testo del provvedimento di cui al titolo che  “Giova riportare la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76, a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

"Si tratta di una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale (così la rubrica dell’articolo) connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).”.

Una prima definizione del principio di rotazione è riscontrabile nell’articolo 36, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, nella quale si afferma che per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie vige l’obbligo di rispettare, oltre ai principi generali, il principio di rotazione volto a garantire “l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Tra le moltissime pronunce si ricorda il  Consiglio di Stato, sez. V, 5/3/2019, nr 1524  “Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale – su cui, da ultimi, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125 – in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia””.

Lo stesso Consiglio di Stato indicava che “In particolare, il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece – come ipotizzato dall’appellante – dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4). “.

Ancora esplicita il provvedimento di cui sopra che “Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità “.qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento).”.

Ricordiamo anche che il Consiglio di Stato, sez. V, 22/2/2021, nr 1515   ha consolidato un orientamento secondo il quale:

“11.2. – Come osservato dalla stessa appellante, è ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

12.3. - Nel caso di specie, la procedura di gara indetta da xxxxxxxxx non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara è stato preceduto, infatti, da un «avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse» pubblicato il 7 ottobre 2019, aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; ed è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).

Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione. “.

Va segnalato che a fronte del predetto orientamento secondo cui si intende inapplicabile il principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti''ma anche nel caso di un nuovo affidamento che avvenga tramite procedure  comunque aperte al mercato o di indagini di mercato o consultazione di elenchi, in cui non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione  oppure di appalto preceduto da pubblicazione di un avviso per manifestazione d'interesse è subentrato un diverso orientamento che può leggersi nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17/ 03/ 2021, n. 2292 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202000927&nomeFile=202102292_11.html&subDir=Provvedimentida cui si estraggono i passaggi salienti.

4.2. In particolare, la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

4.2.1. La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

4.2.2. In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36).

4.2.4. Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) - già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.

4.2.6. La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.)” (Cons. Stato, V, n. 3831/2019 cit.).

4.2.7. È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

4.2.8. In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. 4.2.9. La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

 Segue il provvedimento di cui al titolo estratto dal sito della giustizia amministrativa  https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_ge&nrg=202100685&nomeFile=202101052_01.html&subDir=Provvedimenti

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Pubblicato il 06/12/2021

1. 01052/2021 REG.PROV.COLL.
2. 00685/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 685 del 2021, proposto da
xxxxxxxxxxxxx, rappresentata e difesa dall'avvocato xxxxxxxxxxxxx;

contro

il Comune di xxxxxxxxxxxxx, rappresentato e difeso dall'avvocato xxxxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della xxxxxxxxxxxxx, rappresentata e difesa dall'avvocato xxxxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determinazione del responsabile dei Servizi Turistici, Culturali, Ricreativi, Sportivi e Servizi al Cittadino 9 settembre 2021, n. 501, con cui il Comune di xxxxxxxxxxxxx ha affidato direttamente alla società TPL Linea s.r.l. lo svolgimento del servizio di scuolabus per l’anno scolastico 2021-2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di xxxxxxxxxxxxx e della società xxxxxxxxxxxxx;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Angelo Vitali, e uditi per le parti i difensori xxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx in sostituzione dell'avv. xxxxxxxxxxxxx;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la xxxxxxxxxxxxx espone: - di essere azienda specializzata nel servizio di scuolabus; - di aver svolto il servizio presso il Comune di xxxxxxxxxxxxx per gli a.s. 2018/2019 e 2019/2020, con prolungamento per il primo trimestre dell’a.s. 2020/21 a compensazione della patita sospensione del servizio per l’ultimo trimetre dell’a.s. 2019-2021, dovuta all’emergenza COVID-19; - che, benché il contratto 10.7.2019 prevedesse la possibilità di rinnovo alle stesse condizioni per due anni, e di proroga tecnica per ulteriori sei mesi in vista dell’indizione e dell’espletamento di una nuova gara, il Comune, in affermata applicazione del principio di rotazione, con determinazione 21 dicembre 2020, n. 854 affidava direttamente il servizio, per l’ultimo semestre dell’anno scolastico 2020/2021 (primo semestre 2021, con decorrenza 7.1.2021), a xxxxxxxxxxxxx, società a totale capitale pubblico, partecipata nella misura dello 0,76% dallo stesso Comune di xxxxxxxxxxxxx.

Impugna la determinazione del responsabile dei Servizi Turistici, Culturali, Ricreativi, Sportivi e Servizi al Cittadino 9 settembre 2021, n. 501, con cui il Comune di xxxxxxxxxxxxx ha nuovamente appaltato, sempre con affidamento diretto e sempre al gestore uscente xxxxxxxxxxxxx, lo svolgimento del servizio di scuolabus per l’intero anno scolastico 2021-2022.

A sostegno del gravame ha dedotto tre motivi di ricorso, come segue.

1. Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione dell’art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020, c.c.m. con L. 120/2020, come modificato dall’art. 51 del D.L. 77/2021, c.c.m. con L. 108/2021. Violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del D.LGS. 50/2016. Violazione delle linee guida ANAC n. 4 approvate dal consiglio della predetta Autorità con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 ed in particolare del disposto di cui ai punti 3.6 e 3.7 delle linee guida medesime. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del principio di rotazione e dei più generali principi in materia di procedure concorsuali e di imparzialità, di non discriminazione, di parità di trattamento efavor partecipationis. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento del fatto, contraddittorietà estrinseca con proprio precedente provvedimento, illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione.

Lamenta la violazione del principio pro-competitivo di rotazione, che presiede agli affidamenti diretti e costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere quali operatori economici invitare in caso di procedura negoziata (cita a conforto Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292).

2. Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione dell’art. 1, comma 2 del D.L. 76/2020, c.c.m. con L. 120/2020, come modificato dall’art. 51 del D.L. 77/2021, c.c.m. con L. 108/2021. Violazione degli artt. 35 e 36 del D. LGS. 50/2016. Violazione dell’art. 51 del D.LGS. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione dei principi in materia di procedure concorsuali e di imparzialità, di non discriminazione, di parità di trattamento efavor partecipationis. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento del fatto, contraddittorietà estrinseca con proprio precedente provvedimento, illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione.

Osserva che, sommando gli importi degli affidamenti – diretti e consecutivi - per l’ultimo semestre dell’a.s. 2020/21 (€ 100.000,00) e per l’a.s. 2021/22 (€ 130.000,00), risulterebbe superata ed elusa la soglia (€ 139.000,00) entro la quale soltanto sono ammessi affidamenti diretti di appalti di servizi.

3. Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione dell’art. 1, comma 2 del D.L. 76/2020, c.c.m. con L. 120/2020, come modificato dall’art. 51 del D.L. 77/2021, c.c.m. con L. 108/2021. Violazione degli artt. 35 e 36 del D.LGS 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione dei principi in materia di procedure concorsuali e di imparzialità, di non discriminazione, di parità di trattamento efavor partecipationis. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento del fatto, contraddittorietà estrinseca con proprio precedente provvedimento, illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione.

Il rinnovato affidamento del servizio a xxxxxxxxxxxxx, effettuato per un corrispettivo contrattuale di € 130.000,00 annui con l’utilizzo di tre mezzi, a fronte di un corrispettivo annuo di € 120.500,00 per quattro mezzi prestato nel recente passato dalla ricorrente, sarebbe oltremodo illogico ed anomalo.

Con ordinanza 21.10.2021, n. 288 la sezione ha fissato l’udienza pubblica di discussione del ricorso ex art. 120 comma 6 c.p.a..

Si sono quindi costituiti in giudizio il Comune di xxxxxxxxxxxxx e la società controinteressata xxxxxxxxxxxxx, controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

In particolare, entrambe le parti resistenti osservano che la ricorrente ha svolto il servizio, consecutivamente, per due anni scolastici e per il primo trimestre dell’a.s. 2020/2021, mentre xxxxxxxxxxxxx ha soltanto concluso l’anno scolastico, risultando affidataria per i soli sei mesi residui: dunque, poiché il servizio di trasporto scolastico ha una durata naturale pari all’anno scolastico, di gran lunga superiore rispetto all’affidamento effettuato nei confronti di xxxxxxxxxxxxx, quest’ultima non potrebbe essere considerata come “operatore uscente”, da individuarsi semmai proprio nella società xxxxxxxxxxxxx.

Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2021 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto.

Giova riportare la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76, a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

Si tratta di una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale (così la rubrica dell’articolo) connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).

Ciò posto, osserva il collegio come, secondo una costante giurisprudenza, la rotazione costituisca un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento).

Nel caso di specie, è indubbio che l’affidamento immediatamente precedente del medesimo servizio di trasporto scolastico (ultimo semestre dell’a.s. 2020/2021) fosse in capo alla società T.P.L. Linea s.r.l., senza che la durata limitata nel tempo - un semestre, anziché l’intero anno scolastico – valga a differenziarlo, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa (a.s. 2021/2022).

Né la mancata consultazione dell’impresa F.lli Gallo Auto può giustificarsi con le asserite irregolarità e gli inadempimenti contestati nel vigore del precedente contratto, vuoi perché di essi non v’è alcuna traccia nel provvedimento impugnato, vuoi, soprattutto, perché la causa di esclusione connessa all'assenza del possesso dei requisiti di affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter (concernente l'operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”) dev’essere valutata nei confronti dei “partecipanti” alla procedura negoziata, non già – a monte - nella fase iniziale di individuazione dei soggetti da invitare.

In buona sostanza, per un verso il principio di rotazione imponeva a xxxxxxxxxxxxx di “saltare” il prossimo affidamento diretto; per altro verso, tenuto conto che la disciplina ordinaria in materia di procedure negoziate per l’affidamento di servizi sotto soglia impone l’interpello di almeno cinque operatori economici (art. 36 comma 2 lett. b D. Lgs. n. 50/2016), nulla impediva al Comune di xxxxxxxxxxxxx di interpellare anche la ditta xxxxxxxxxxxxx – operatore del settore diverso dal gestore uscente - invitandola a presentare offerta, salva, in caso di aggiudicazione, la valutazione dei precedenti professionali, che richiede però una specifica motivazione con riferimento alla gravità delle violazioni contestate.

In accoglimento del primo motivo di ricorso, dev’essere dunque annullata la determinazione dirigenziale 9 settembre 2021, n. 501, per violazione del principio di rotazione.

All’annullamento della aggiudicazione consegue la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a..

Non ricorrono, infatti, i casi di gravi violazioni di cui all’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a., in quanto l’aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando, ma pur sempre nell’ambito dei casi consentiti dall’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76 (appalti di servizi di importo inferiore a 139.000 euro, al netto dell’IVA).

La rilevata violazione del principio di rotazione ricade piuttosto negli altri casi di cui all’art. 122 c.p.a., che rimette al giudice di stabilire se dichiarare inefficace il contratto, “fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Nel caso di specie, il vizio riscontrato impone l’indizione di una nuova procedura di affidamento, l’individuazione e le modalità della quale sono rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, fermo soltanto, in caso di scelta per l’affidamento diretto e senza gara, il rispetto del principio di rotazione, con il conseguente divieto di assegnazione del servizio al gestore uscente xxxxxxxxxxxxx.

Non ricorrono invece, ad avviso del collegio, esigenze “imperative” che impongano il mantenimento del contratto stipulato con xxxxxxxxxxxxx, ben potendo i residui obblighi contrattuali essere rispettati da un altro soggetto, diverso dall’attuale esecutore, come del resto è già accaduto nell’a.s. 2020/2021, in cui si sono avvicendati i due operatori.

Pertanto, l’inefficacia del contratto può essere dichiarata con decorrenza dal 31.12.2021, così da permettere che l’avvicendamento con il nuovo operatore - da individuarsi a cura dell’amministrazione comunale - avvenga durante la pausa natalizia.

In considerazione del fatto che la domanda di risarcimento del danno per equivalente da perdita di chance è stata formulata in via subordinata, soltanto per l’eventualità che non fosse disposta l’inefficacia del contratto, non vi è luogo a provvedere sulla stessa.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

annulla il provvedimento del Comune di xxxxxxxxxxxxx 9 settembre 2021, n. 501, di affidamento diretto alla società xxxxxxxxxxxxx s.r.l. dello svolgimento del servizio di scuolabus per l’anno scolastico 2021-22;

dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di xxxxxxxxxxxxx e la società xxxxxxxxxxxxx per lo svolgimento del servizio di scuolabus per l’anno scolastico 2021-22, con decorrenza dal 31.12.2021;

condanna il Comune di xxxxxxxxxxxxx e la società xxxxxxxxxxxxx, in solido, al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila), oltre spese generali, IVA e CPA, oltre al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

Liliana Felleti, Referendario