Anche sulla scorta di quanto già esposto ed evidenziato in altri capitoli ed in particolare con il rimando nel https://www.personaedanno.it/articolo/escluso-lincentivo-di-cui-al-d-lgs-113-del-d-lgs-18-4-2016-nr-50-il-parere-costante-delle-varie-sezioni-regionali-di-controllo-della-corte-dei-conti ed anche nel https://www.personaedanno.it/articolo/affidamenti-diretti-puri-negli-appalti-pubblici-no-agli-incentivi-per-funzioni-tecniche-ex-art-113-d-lgs-50-2016, tra le condizioni legittimanti  per l’erogazione degli incentivi insiste quella riguardante  il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavori, servizi o forniture.

La stessa sezione sarda della Corte dei conti, che in uno di quelli e precisamente nel secondo si richiamava,  ricordava che “Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR).”.

Sempre la sezione sarda suddetta affermava che “Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020) (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).”.

Secondo la Sezione della Sardegna, infatti, la posizione espressa dal Consiglio di Stato rileva ai fini del quesito posto dal Comune istante, ma non nel senso dallo stesso auspicato, vale a dire, di poter considerare la procedura concorsuale un presupposto non più indefettibile per la corresponsione degli incentivi. Piuttosto, ferma restando la piena adesione al richiamato approdo ermeneutico proposto dalle Sezioni regionali del Veneto e della Liguria, questa Sezione ritiene che il pronunciamento citato ne garantisca, in un certo senso, l’effettività. Il regolamento da adottare ai sensi dell’art. 113, c. 3, del D.lgs. 50/2016, infatti, pur non determinante ai fini della costituzione del fondo, essendo l’amministrazione aggiudicatrice autorizzata direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti, costituisce la necessaria fonte di diritto per la ripartizione delle risorse tra i dipendenti che svolgono gli incarichi elencati dall’art. 113 cit., attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere e nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa. (in tal senso SRC Emilia Romagna, deliberazione n. 43/2021/ PAR, SRC Veneto, deliberazione n. 72/2019/PAR). Pertanto, la previsione di una esplicita esclusione degli incentivi tecnici contenuta nel regolamento, nelle ipotesi di affidamento diretto puro dei contratti, precluderebbe, in via generale ed assoluta, la facoltà di compensare con emolumenti premiali le funzioni svolte dai dipendenti (riferite a fasi diverse dalla selezione del contraente). Ciò anche laddove l’affidamento sia stato comunque preceduto da modalità procedurali di tipo sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della linea interpretativa indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero il riconoscimento di incentivi. 

Con la sentenza del Consiglio di Stato, già in altri passi ricordata e menzionata,  pubblicata  il 23/04/2021, n. 3287/2021REG.PROV.COLL., N. 02062/2021 REG.RIC. è stato trattato l’impianto esegetico riguardante l’istituto dell’affidamento diretto. Si riporta nel seguito un estratto del provvedimento.

“ Al riguardo, si osserva quanto segue.

7. In primo luogo, occorre qualificare la fattispecie di affidamento di cui trattasi.

La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).

E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”, la successiva lett. b), pur essa modificata dal decreto del 2019, ha trasformato la precedente procedura negoziata in affidamento diretto per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, nonché per le forniture e i servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35.

Anche in questa ipotesi è stata peraltro confermata l’applicazione del principio di rotazione mentre è stata prevista la previa valutazione di tre preventivi (per i lavori) e la consultazione di cinque operatori economici, per le forniture e i servizi.

In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[...]Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).

Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

7.1. Nel caso di specie, dalla richiesta di preventivo si evince che la stazione appaltante:

- aveva espressamente precisato che avrebbe proceduto all’affidamento “a seguito del confronto dei preventivi ricevuti sulla base della convenienza economica per xxxxxxx” (pag. 1);

- sebbene avesse indicato che “L’aggiudicazione avverrà ai sensi dell’art. 95, comma 4, D.lgs 50/2016 a favore del concorrente che avrà proposto il maggior ribasso unico percentuale [...], si era comunque espressamente riservata la possibilità di “avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale” (pag. 13).

Nella determina di affidamento, l’Amministrazione ha poi dato atto di avere provveduto a richiedere le schede tecniche e i campioni all’operatore economico che ha presentato il maggior ribasso percentuale e di avere ritenuto non conformi alle proprie esigenze alcuni dei prodotti offerti dall’odierna appellante (in particolare, le “palette per la raccolta”), rinviando quindi ad una successiva ricerca di mercato l’acquisto dei prodotti in questione (pag. 2).

Per il resto il preventivo presentato è stato ritenuto “congruo, sulla base dell’economicità evidenziata dal confronto con affidamenti analoghi effettuati in passato”.

7.2. Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere - ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto - l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.

A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

7.3. Ad ogni buon conto, deve altresì convenirsi con l’appellante che in nessuna parte della richiesta di preventivo sono state dettagliatamente indicate le specifiche tecniche dei “360 attacchi a scatto in plastica con peso non superiore a 300 gr comprese le viti e le brugole necessarie per fissare le scope di setola al manico”, in maniera tale da poter far ritenere con certezza che xxxxxx necessitasse di dispositivi di tipo automatico, corrispondenti alla tipologia brevettata dalla società appellata.

In sostanza - attesa la valenza generale del principio di equivalenza – dagli atti del procedimento non risulta alcun elemento dal quale sia possibile inferire che la difformità dell’offerta dell’appellante, rispetto ad alcune delle caratteristiche richieste da xxxxxxxxx, si sia risolta in un vero e proprio “aliud pro alio”, tale da giustificarne l’esclusione dall’(ipotetica) selezione.

Questo rigido automatismo, rilevante anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella ‘legge di gara’ consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e quindi di individuare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come indefettibili.

Tuttavia, ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale, che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).  “

In pratica in questa pronuncia il giudice amministrativo di legittimità conferma che un affidamento diretto – seppure preceduto da avviso – non può ritenersi una procedura di gara.

Lo stesso  TAR Veneto, sez. I, 27 aprile 2021, n. 542, ha  affermato che “l’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità. Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.”.

“… l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità. La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento. Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure.”.

Ricorre inoltre quanto precisato dal  Tar Campania Salerno 13/12/2021, nr 2725, secondo cui  “La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art.1, L.n.120/2020 (rif. art.36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art.51 della L.n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Ora, nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art.63 del Codice (ma v. anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), la quale costituisce, secondo quanto si ricava dal disposto di cui all’art.63, co.6 D.Lgs.n.50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella).

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori.

Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).”.

“Nondimeno, il riferimento all’art.36, co.2, lett. b) del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art.1 L.n.120/2020 (in vigore come detto fino al 30.6.23, a seguito delle modifiche apportate dall’art.51 L.n.108/2021).

Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art.36, co.2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori. “.

Si ricorda che l'art. 36, co. 2 lettera b) del d lgs 50/2016, nella sua impostazione ordinaria, dispone quanto segue:

"per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (...).".

Nel caso di cui sopra si sviluppa il ricorso ad un affidamento diretto comparativo o mediato per la soglia da euro 139.001 ad euro 214.000, per i beni e i servizi, salvo diverse motivazioni.

La legge 120/2020, come integrata dalla legge 108/2021) rivede la parte di cui sopra mediante una differente disposizione.

Pertanto l'art. 1 della citata legge dispone che "al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b).

Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione.

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

In questo caso per la soglia da euro 139.001 ad euro 214.000, per beni e servizi, si sviluppa   procedura negoziata (dunque di gara).

Appare interessante anche il ragionamento ermeneutico sviluppato nella Deliberazione Liguria n. 59/2021/PAR della Sezione regionale di controllo per la Liguria il 12 aprile 2021.

In quella si analizzavano alcuni quesiti tra cui:

1) ammissibilità dell'incentivazione tecnica in caso di affidamenti, ai sensi del ridetto art. 36, comma 2, lett. b), per importi, nel caso di lavori, pari o superiori a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, e, nel caso di servizi e forniture, di valore inferiore alle soglie comunitarie individuate dall'articolo 35 del medesimo decreto. Soprattutto per il caso dell'affidamento di lavori, l’istanza sottolinea la delicatezza e l'importanza, nonché le connesse responsabilità, della fase di controllo dell'esecuzione del contratto, anche a prescindere dall'assenza di una procedura di gara a monte;

2) ammissibilità dell'incentivazione tecnica per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000, qualora il direttore dell’esecuzione sia individuato in un soggetto diverso dal responsabile unico del procedimento.

"Per quanto attiene al primo dei profili indicati, l’istanza ricorda come, per effetto della legge n. 55 del 2019, è stata fortemente incisa la formulazione del previgente articolo 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, fino a quel momento, aveva previsto la possibilità del ricorso alla procedura negoziata per gli affidamenti di lavori di valore pari o superiore a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, nonché di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, individuate al precedente articolo 35. A seguito della novella legislativa è stato espunto dalla formulazione letterale della norma ogni riferimento alla procedura negoziata (presente, invece, nelle successive lettere c) e c-bis) del medesimo art. 36), ed è stata introdotta la figura dell'affidamento diretto “mediato”, dall’acquisizione di tre preventivi, per i lavori, e di almeno cinque, per beni e servizi.
All’indomani dell’entrata in vigore della disposizione, prosegue l’istanza, l'interpretazione prevalente è stata nel senso di riconoscere nell'affidamento diretto mediato una nuova modalità procedurale, che, sebbene semplificata, si connota per la sua natura imprescindibilmente comparativa. Il ricorso all'affidamento diretto mediato, rispetto al quale l'alternativa rimane l'indizione di una procedura ordinaria, impone, al pari di una procedura di gara negoziata, che l'individuazione degli operatori economici avvenga all'esito del previo esperimento di un avviso di manifestazione di interesse o mediante l'utilizzo di elenchi qualificati, e che le condizioni per la formulazione dell'offerta siano definite in termini chiari, unitamente alle condizioni e modalità di esecuzione del contratto. Ciò sta a significare che la fase di affidamento non può prescindere dalla predisposizione di un'adeguata documentazione tecnica e amministrativa che traduca i contenuti del capitolato speciale d'oneri, dello schema di contratto e degli elaborati progettuali.

L'unica apprezzabile differenza, in termini di semplificazione, secondo l’istante, starebbe nel minor numero di operatori coinvolti nella selezione, nella maggiore ampiezza di valutazione da parte del RUP e nell’unicità del provvedimento conclusivo della procedura, che assomma in sé i contenuti della determina a contrarre e dell’aggiudicazione. Invariati resterebbero, invece, sia gli obblighi di verifica, in capo al RUP, in odine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione (artt. 80 e 83 del Codice dei contratti) che gli obblighi di trasparenza all'esito della procedura, in relazione ai quali si prevede la pubblicazione da parte della stazione appaltante, dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento.
Rimangono inalterati anche i compiti e le responsabilità connesse alla fase di esecuzione del contratto, in particolare delle verifiche funzionali a garantire la puntuale prestazione, nel rispetto del progetto, dell’offerta, dei tempi e dei costi prestabiliti.

Alla luce di quanto esposto la xxxxxxx ritiene non essere ostativo, al riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, il tenore letterale dell'articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare il riferimento in esso contenuto all’importo “posto a base di gara” (utile ai fini della quantificazione delle risorse finanziare destinate all'incentivazione) e ai “documenti a base di gara” (parametro di riferimento per la verifica della puntualità e regolarità dell'esecuzione). ln tal senso deporrebbe, da un lato, il carattere sopravvenuto delle modifiche apportate all'articolo 36, comma 2, lett. b), rispetto alla stesura dell’art. 113, comma 2, che non poteva contemplare modalità innovative di affidamento, e, dall’altro, il carattere comparativo della procedura di affidamento diretto mediato.

Diversamente argomentando, prosegue l’istanza, dovrebbe concludersi nel senso del riconoscimento dell'incentivazione tecnica nel solo caso di contratti che, pur rientrando, per tipologia e valore, nel campo di applicazione dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto, vengano affidati mediante l'esperimento di una procedura aperta (non essendo possibile, secondo l’istanza, il ricorso alla procedura negoziata al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dal legislatore), con non giustificato aggravio procedimentale e disapplicazione di quei criteri di semplificazione, snellimento e speditezza ai quali si ispira la disciplina degli affidamenti sotto soglia comunitaria.
ln subordine, nell’ipotesi in cui la Sezione ritenesse l'affidamento diretto mediato non riconducibile alla specifica attività di “predisposizione e di controllo delle procedure di gara”,
l’istanza ritiene, comunque, ammissibile l'incentivazione, con riferimento ai contratti affidati con le modalità dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto legislativo, per le restanti attività, effettivamente svolte, contemplate dall'articolo 113, comma 2 non  ravvisando, per queste ultime, nessuna ontologica diversità rispetto a quelle che verrebbero parimenti eseguite nell'ipotesi di ricorso ad una procedura di gara.

Con riguardo al secondo quesito, l’istanza sottopone all'esame della Sezione la possibilità di corrispondere l’incentivazione tecnica per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000 in presenza di una previsione regolamentare che colleghi tale riconoscimento all’avvenuta individuazione del direttore dell’esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in ragione della molteplicità degli ambiti di intervento demandati alle due figure e per evitare la concentrazione eccessiva di carichi di lavoro.

(...)

Il diritto dispone che "L’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, ampiamente richiamato nell’istanza di parere, dopo aver disposto (comma 1) che gli oneri inerenti alla progettazione, direzione dei lavori o dell'esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e
amministrativi, etc. fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture (negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti) prevede (comma 2) che, a valere sui ridetti stanziamenti, le amministrazioni aggiudicatrici destinino, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, “posti a base di gara” per le funzioni tecniche, analiticamente elencate dalla medesima norma, svolte dai dipendenti.
Inoltre, per quanto interessa in questa sede, il medesimo comma 2 precisa che la disposizione “si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il
direttore dell'esecuzione”.
Il successivo comma 3 puntualizza, inoltre, che l’ottanta per cento del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di “apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate
al comma 2, nonché tra i loro collaboratori. 

(...)

L’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, dedicato alla disciplina delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, dopo le modificazioni apportate dall’art. 1, comma 20, lett. h), della citata legge n. 55 del 2019, dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie “comunitarie” (indicate nel precedente articolo 35) avvenga nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, nonché del principio di rotazione degli inviti e 9 degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
In particolare, il successivo comma 2, oggetto dei dubbi dell’istanza di parere (in combinato disposto con l’art. 113, commi 2 e 3), prevede che, fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo decreto legislativo e fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie dell'art. 35, seguendo, in sintesi, le seguenti modalità:
a) per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35, per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto, previa valutazione, rispettivamente, dei preventivi di tre o almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8.

(...)

I.I In ordine alla semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in particolare aventi importi inferiori alle soglie comunitarie, va segnalato, altresì, l’art. 1 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, che ha dettato ulteriori, temporanee, procedure tese all’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo dell’emergenza sanitaria da Covid-19. La norma in parola prevede, al comma 1, che, in deroga all’articolo 36, comma 2 (e 157, comma 2), del d.lgs. n. 50 del 2016, si applicano le procedure di affidamento di cui ai successivi commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Nello specifico, l’indicato comma 2 dispone, in sintesi, che le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50 del 2016, procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture (nonché dei servizi di ingegneria e architettura), di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di importo inferiore a 75.000 euro;

b) procedura negoziata, senza bando (di cui all'articolo 63 del d.lgs. n. 50 del 2016), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti (nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate), individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35,  nonché dei lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero, ancora, di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35.

Il successivo comma 3 puntualizza che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016. Invece, per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b (procedura negoziata senza bando), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.

I.II Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti (di recente, Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR) sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara”, integrata anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020).
L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR; in termini, SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR; SRC Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR; SRC Marche, deliberazione n. 28/2018/PAR; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR). Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (deliberazione n. 301/2019/PAR) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

I.III Come accennato, oltre all’art. 1 della legge n. 55 del 2019, richiamato nell’istanza di parere (che ha novellato l’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016), l’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020, intervenendo in deroga alle procedure prescritte dal Codice dei contratti pubblici, ha ampliato, temporaneamente (fino al 31 dicembre 2021), le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto o alla procedura negoziata senza bando.
Sull’impatto prodotto da tale intervento derogatorio l’ANAC ha adottato, in data 4 agosto 2020, un apposito documento, nel quale ha evidenziato che la semplificazione procedurale sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente e che deve continuare a essere considerata una best practice la scelta, da parte della stazione appaltante, di acquisire informazioni e documenti volti a identificare
le soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. Pertanto, anche il regime derogatorio introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 non esclude l’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ad evidenza pubblica, e comunque, in ogni caso, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione (in termini, SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).

La disciplina di deroga introdotta dall’esposto art. 1 del d.l. n. 76 del 2020 non modifica, naturalmente, la lettera dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che continua a richiedere il riferimento ad una “gara” o, quantomeno, come precisato dalla giurisprudenza contabile nelle deliberazioni prima indicate, ad una procedura comparativa.

Pertanto, l’affidamento diretto, consentito, dal d.l. n. 76 del 2020, per un arco di tempo limitato, per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo inferiore ai 75.000 euro, continua a essere escluso dagli incentivi tecnici, salvo le ipotesi nelle quali, come evidenziato da alcune pronunce delle Sezioni regionali della Corte dei conti, per la complessità della fattispecie contrattuale, l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa (SRC Veneto, delibera n. 121/2020/PAR).

"(...)  , l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art. 1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020) e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di prtà di accedere all’incenteventivi (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del 2019).

Pertanto, se i descritti presupposti ricorrono, gli incentivi possono essere erogati a tutte le figure professionali elencate nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ove, naturalmente, siano stati formalmente individuati, abbiano effettivamente espletato l’attività e ricorrano gli altri requisiti indicati dalla norma), senza distinzione fra attività di programmazione, progettazione e aggiudicazione della “gara” e attività di controllo sull’esecuzione e/o di collaudo.

Al contrario, se il presupposto della “gara” (o altra procedura competitiva) non ricorre, viene meno, per tutto il personale tecnico (ed eventuali collaboratori), impegnato in tutte le fasi descritte, la possibilità di accedere all’incentivo. 

(...)

IV.I L’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti individuino un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione.
Il comma 5 della ridetta disposizione, prima della riformulazione operata dall’art. 1,
comma 20, lett. e), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55), affidava all’ANAC, mediante linee guida, la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina. Alle medesime
linee guida è stata delegata la determinazione dell'importo massimo e della tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.
Fino all'adozione di dette Linee guida si sarebbe continuato ad applicare, in ragione del richiamato articolo 216, comma 8, le disposizioni di cui alla parte II, titolo I, capo I, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, relative, tuttavia, ai soli appalti di lavori.

Le norme del medesimo DPR n. 207/2010, relative agli appalti di servizi e di fornitura di beni (parte IV), invece, risultano abrogate sin dall’entrata del d.lgs. n. 50 del 2016, in ragione dell’art. 217, lett. u), di quest’ultimo.

L’art. 300 del DPR n. 97 del 2010 (contenuto nell’abrogata parte IV), prescriveva (in attuazione della delega attribuita dall’art.119 del previgente d.lgs. n. 163 del 2006) che il direttore dell'esecuzione del contratto dovesse essere un soggetto diverso dal responsabile del procedimento nel caso di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro (lett. a) o particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla
necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. b).
L’ANAC ha aggiornato le Linee guida (n. 3) attuative dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 con delibera n. 1007 del 11 ottobre 2017 (dopo una prima emanazione, precedente al decreto legislativo c.d. correttivo n. 56 del 2017, con delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016).
Prima di illustrarne l’incidenza ai fini del quesito in esame, appare opportuno ricordare come, in aderenza delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal citato d.l. n. 32 del 2019, l’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato riformulato. La disposizione riaffida ad un regolamento (da emanare ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies), la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio su compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina, nonché di determinare l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento, il medesimo art. 216, comma 27-octies mantiene in vita, transitoriamente, per quanto interessa in questa sede le Linee guida n. 3, emanate dall’ANAC.

IV.II La normativa di fonte primaria (in attesa dell’adozione del nuovo regolamento  attuativo) non fornisce risposta, allo stato, al dubbio posto dalla xxxxxxx.
L’art. 101 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture sia diretta dal responsabile unico del procedimento. Quest’ultimo, prosegue la norma, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, nonché del collaudatore (ovvero della commissione di collaudo), del verificatore della conformità (senza che la norma richieda presupposti predeterminati per l’avvalimento del direttore dell’esecuzione del contratto da parte del RUP).
Analogamente, il successivo art. 111, dedicato al controllo tecnico, contabile e amministrativo, affida all’emanando regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies (e, in precedenza, ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC) di individuare le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l'attività di controllo sull’esecuzione, anche in questo caso senza disciplinare eventuali ipotesi in cui occorra nominare un direttore dell’esecuzione de contratto quale figura autonoma rispetto al RUP.

IV.III A tale proposito, la giurisprudenza contabile ha ritenuto che gli incentivi c.d. tecnici, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, siano ammissibili solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP (SRC Veneto, deliberazione n. 301/2019/PAR).

In particolare, le pronunce adottate dalle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva richiamano, a tal fine, il punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3 (approvate con delibera n. 1007/2017), recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prescrivono la nomina, autonoma, di un direttore dell’esecuzione del contratto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500 mila euro ovvero in quelli di particolare complessità. La giurisprudenza contabile (per esempio, SRC EmiliaRomagna, n. 11/2021) ha ritenuto che tali ipotesi siano alternative e che, pertanto, la richiesta particolare complessità può caratterizzare anche appalti di importo inferiore ai 500 mila euro.

Al fine di erogare l’incentivo in caso di appalti di servizi o di forniture di beni, oltre alla costituzione dell’apposito fondo, occorre, pertanto, che, in concreto, sia stato nominato un direttore dell'esecuzione del contratto (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 30/2020 e, in senso conforme SRC Veneto, deliberazioni n. 121/2020 e n. 455/2018; SRC Lazio, deliberazione n. 57/2018/PAR).
Come evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 2/2019/QMIG), la figura del direttore dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal RUP, interviene solo negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, in conformità a quanto specificato al punto 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.

La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione contenuta nelle citate Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

Al di sotto di dette soglie, quantitative o qualitative, la nomina disgiunta non è necessaria, in quanto il responsabile del procedimento può svolgere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR).  "

In un quadro di maggiore ampiezza appare interessante anche la pronuncia consultiva del  Sezione controllo Regione Campania; parere 31 marzo 2022, Campania 21/2022/PAR , "Amministrazione dello Stato e pubblica in genere – Appalti pubblici – Incentivi al personale per funzioni tecniche – Tardiva individuazione formale dei dipendenti beneficiari – Erogazione – Ammissibilità.

Per cui " È consentita l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche al personale interno selezionato in forza delle vigenti disposizioni anche nell’ipotesi in cui la individuazione dello stesso sia tardiva ovvero successiva rispetto all’effettivo avvio della procedura di gara, fermo, in ogni caso, il ricorrere di tutti i presupposti normativamente previsti e previo accertamento dell’effettivo svolgimento, da parte del suddetto personale, delle attività indicate come suscettibili di essere remunerate.

Nel caso degli appalti relativi a servizi e forniture, per i quali sia obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione disgiunta da quella del Rup, è possibile ugualmente procedere all’erogazione dell’incentivo laddove la nomina del primo sia tardiva, successiva, cioè, all’inizio dell’esecuzione del servizio o della fornitura, in quanto ciò che rileva è che, in ottemperanza al generale principio di effettività, sancito dall’art. 7, c. 5, d.lgs. n. 165/2001, al ricorrere di tutti i presupposti previsti dalle norme, ivi compresa l’avvenuta nomina del direttore dell’esecuzione, si accerti l’effettivo svolgimento di tutte le prestazioni oggetto di remunerazione, indipendentemente dalla circostanza che tale nomina sia avvenuta prima o dopo l’inizio dell’esecuzione. "

Più in generale la metodologia che si connette ad un avvio di affidamento diretto con la richiesta di  preventivo comporta un iter decisamente svincolato da una vera e propria proceduralizzazione sostanzialmente un’indagine, esplorazione ed accertamento delle migliori condizioni di uno specifico settore del mercato in cui non ricorre la necessità di prestabilire un vero e proprio capitolato speciale apposito che in genere si formula a fronte di una richiesta di offerta, proprio per il motivo che non si avvia alcun procedimento competitivo.

Pertanto la richiesta del preventivo non apre e non avvia alcuna fase di trattativa (art. 1337 c.c.), non si vincola l’impresa destinataria della richiesta, non gli si chiedono documenti, autocertificazioni ed in sostanza non si vanno a determinare gli elementi per una impegnativa precontrattuale, ma si rimane in un mero ambiente informativo.

In questo contesto si chiede un preventivo, senza altra documentazione, non ponendo vincoli od irrevocabilità per alcuna delle parti,  scegliendolo sulla base del prezzo migliore ed anche di altri fattori di convenienza, tenuto conto che con l’affidamento diretto non da luogo ad alcuna aggiudicazione che concettualmente presuppone comunque una gara (sia essa aperta, ristretta o negoziata).

Tra l’altro nel chiedere un preventivo non si stabilisce una base d’asta con un ribasso ed inoltre non occorre esigere specifici documenti come ad esempio il dgue facente riferimento ai requisiti di ordine generale, così come non occorre esigere un’accettazione delle condizioni generali di contratto. Diversamente se fossero queste le intenzioni si verificherebbe infatti una vera e propria proceduralizzazione nella misura di una procedura comparativa, comportante anche una responsabilità precontrattuale secondo gli artt. 1337 e 1338 c.c..  La richiesta di preventivo deve rimanere una indagine di mercato informale.

 La stessa Corte di Cassazione penale ha chiarito taluni interessanti aspetti nella sentenza  del 27/1/2022 nr 7264 che     “Il Tribunale del riesame ha correttamente escluso la configurabilità nella specie del delitto di cui all'art. 353-bis c.p., richiamando l'orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale il delitto di turbata libertà di scelta del contraente non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta e senza gara. (…) ha, inoltre, affermato che "in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'art, 353-bis c.p.:

1. a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
2. b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; “.

 A differenza di quanto previsto dall'art. 353 c.p., in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l'art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente.

La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un'azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonchè ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una "gara" e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva fa stessa funzione del bando.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'art. 353- bis c.p., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.

Posto, pertanto, che nella specie, per quanto accertato nel corso del procedimento, l'affidamento dell'esecuzione dell'appalto è avvenuto in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema dell'affidamento sottosoglia comunitaria in conformità alla disciplina del D.L. n. 32 del 18 aprile 2019 (c.d. Sblocca cantieri), convertito dalla L. n. 55 del 14 giugno 2019, il delitto di cui all'art. 353-bis c.p., non è configurabile. “

La  Corte di Cassazione evidenzia come questi elementi, nell’affidamento diretto, non vi siano, in quanto l’affidamento dell’appalto avviene in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema prefigurato dalla normativa di riferimento.