Non tende a sopirsi il dibattito sulla prassi ministeriale di cui all'oggetto https://www.personaedanno.it/articolo/circolare-n-298-del-20-novembre-2023-ministero-delle-infrastrutture-e-dei-trasporti-procedure-per-laffidamento-ex-art-50-del-dlgs-n-36-2023-chiarimenti-interpretativi-in-merito-alla-possibilita-di-ricorrere-alle-procedure-ordinarie, che sta determinando non poche perplessità.

Anzitutto non si deve dimenticare che l’interpretazione della normativa  contenuta in circolari non è vincolante e, cosa più importante, non costituisce fonte del diritto.

Gli atti ministeriali medesimi, quindi, possono dettare agli uffici periferici criteri di comportamento da seguire nella concreta applicazione di norme di legge, ma non possono imporre nessun adempimento non previsto dalla legge né, soprattutto, attribuire all'inadempimento del contribuente a tali prescrizioni un effetto non previsto da una norma di legge.

Del resto non appare vincolante neppure la relazione illustrativa al d lgs 36/2023, allegata, che ha una rilevanza non normativa ma interpretativa  che a pagina 75 ricorda che "“La disciplina sottosoglia di cui al decreto-legge n. 76 del 2020 (art. 1, comma 2) non contemplava il possibile ricorso alle procedure ordinarie, ciò al fine di imporre l’utilizzo delle procedure semplificate, da cui talvolta le stazioni appaltanti tendono a sfuggire, temendo i maggiori margini di discrezionalità da esse offerti. Al contrario, l’art. 36, comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016, prevedeva l’utilizzo delle procedure ordinarie come facoltà sempre percorribile dalla stazione appaltante («salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»). Nel comma 1, lett. d), in esame si è percorsa una via mediana, costituita dalla possibilità per le stazioni appaltanti, per gli appalti di lavori sottosoglia di importo più significativo (ovvero gli appalti di lavori sopra il milione di euro), di impiegare le procedure ordinarie”."

Significativo è il comunicato stampa del Consiglio Nazionale degli Ingegneri https://www.cni.it/images/News/2023/CS_CNI_Circolare_del_MIT_sugli_affidamenti_sottosoglia.pdf.  Secondo cui la circolare https://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2023-11-23&atto.codiceRedazionale=23A06503&elenco30giorni=true  è prospettata un'interpretazione che tende ad andare oltre la lettura lineare del Codice dei Contratti. L'articolo 50 del nuovo Codice sembra indicare chiaramente l'uso di affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando per i piccoli appalti, con l'obiettivo di velocizzare e semplificare i processi. Il CNI evidenzia che una circolare non può sostituire o modificare una legge e, nonostante il tentativo di chiarire, persistono dubbi.

Non può inoltre dimenticarsi la statuizione delle disposizioni preliminari al codice civile (preleggi), art. 12 per cui nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

La lettera di cui all'art. 50 è chiara nella sua lettura di riguardo ad ogni singola fattispecie:

1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

Inoltre (art. 48) l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II.

E' da ricordare che  l’art. 36, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 prevedeva l’utilizzo delle procedure ordinarie come facoltà sempre percorribile dalla stazione appaltante anche per i contratti sotto soglia.
La disciplina del sottosoglia di cui all'art. 1, comma 2, del D.L. 76/2020 non contemplava il possibile ricorso alle procedure ordinarie;
La lett. d) dell'art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 (come sopra indicato) prevede che, in ipotesi di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie europee, la stazione appaltante, in luogo del ricorso alla procedura negoziata senza bando, possa utilizzare le procedure ordinarie.

Solo ricorrendo in ogni caso ad un'interpretazione sistematica, ovvero  quell'operazione di ricostruzione del significato della norma nel contesto più ampio delle altre norme e dei principi che regolano la materia, si potrebbe operare il chiarimento pervenuto dalla circolare di che trattasi che in pratica rinvia alla normativa europea che permea il settore con i principi del Trattato UE e delle direttive UE e d'altra parte è lo stesso articolo 117, comma 1, della Costituzione che sancisce che  la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Si ricordi tra l'altro la Comunicazione https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2006:179:FULL&from=ET, Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici».

Il che potrebbe indurre a ritenere che la circolare interpretativa del Mit è da ritenersi conforme ad un'interpretazione sistematica della norma che, da un lato, sancisce i dettami di cui all'art. 50 sopra citati pur riconoscendo all'art. 48 che, come si scriveva, riconosce che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II, tra cui rientra anche il principio per cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

In questo quadro gioca sempre e comunque un elemento essenziale la giuridica motivazione dell'atto, immanente nell'ordinamento e giuridicizzata nell'art. 3 della legge 241/1990, conforme alla Costituzione e tesa a comprovare le scelte migliori sotto il profilo della celerità, efficacia ed efficienza oltre al rispetto dell'iter procedurale.

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