Pubblica amministrazione - Gabriele Gentilini - 20/10/2024
Contratti pubblici: accordo quadro quale contratto normativo - ulteriori considerazioni sui contratti d'appalto attuativi
Si torna sull'argomento che viene incrementato con alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa, non prima comunque di avere ricordato alcuni punti già trattati.
Più precisamente ricordiamo quando visto nell'articolo https://www.personaedanno.it/articolo/sentenza-simonsen-and-weel-causa-c23-20-del-16-gennaio-2020-la-corte-di-giustizia-unione-europea-alcuni-aspetti-rilevanti-per-la-determinazione-delle-clausole-dei-contratti-di-appalto-da-aggiudicare-ai-sensi-di-un-accordo-quadro.
In particolare vi si ricordava che le informazioni sul valore o sulla quantità massima e stimata possono essere affiancate altresì da requisiti aggiuntivi per la conclusione degli accordi successivi, ovvero possono essere suddivise in conformità alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici. Allo stesso modo, i valori e le quantità complessive possono essere presentati separatamente, seppur nei medesimi documenti di gara, al fine di meglio precisare le specifiche esigenze delle amministrazioni che hanno espresso l’intenzione di partecipare all’accordo quadro.
Inoltre e ricordatone nella precedente e sopra menzionata pagina https://www.personaedanno.it/articolo/ancora-sullaccordo-quadro-ascritto-alla-categoria-del-contratto-normativo-il-caso-del-tar-lazio-roma-sez-iii-22-05-2023-n-8633, sulla base del contratto normativo - accordo quadro stipulato, il concorrente aggiudicatario potrà stipulare contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.
Vi ricordavamo anche quanto l'A.n.a.c. aveva pubblicato ed aggiornato con le Faq sull'accordo quadro, di cui alla pagina https://www.anticorruzione.it/-/accordo-quadro#:~:text=R12.-,Ai%20sensi%20dell'art.,'oggetto%20dell'accordo%20quadro a tutt'oggi presenti.
Sulle Faq suddette riscontriamo intanto quanto segue:
R1. Per «accordo quadro» s’intende un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di definire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.
Fonti: art.3,lett.iii) del d.lgs. n.50/2016(CCP) che ha recepito l’art. 33 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sui settori ordinari e l’art. 51 della Direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
R3. Con l’accordo quadro si fissano le caratteristiche vincolanti dell'oggetto dei successivi contratti applicativi; in particolare devono essere definiti negli atti di gara le specifiche tecniche, i tempi di consegna minimi, la tipologia delle lavorazioni, la loro qualità, i prezzi e quant’altro necessario per identificare compiutamente le prestazioni da eseguire con i successivi contratti applicativi.
R7. Gli accordi quadro possono essere applicati a tutti i tipi di appalti, essendo venuti meno i limiti previsti dall’art. 59 del previgente d.lgs. 163/2006, che limitava gli accordi quadro ai soli lavori di manutenzione. Ciò non significa tuttavia che questo sia lo strumento contrattuale più adeguato per tutti i tipi di appalto. “Per questo motivo, l'Amministrazione dovrebbe valutare l'opportunità di utilizzare l'accordo quadro tenendo conto dei vantaggi e degli svantaggi da esso derivanti in relazione alle condizioni del mercato in questione. L'impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l'esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo”.
R12. Ai sensi dell’art. 54 comma 1 del codice la durata di un accordo quadro non supera i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all'oggetto dell'accordo quadro. Ciò non vuol dire che la durata del singolo contratto applicativo non possa superare il termine massimo di durata dell’accordo quadro fermo restando l’evenienza che lo stesso sia stipulato entro il temine di vigenza dell’accordo quadro medesimo.
R14. La Stazione appaltante prima di concludere un accordo quadro dovrà preliminarmente fare una previsione dei fabbisogni effettuando una stima dell’importo complessivo per tutta la durata dell’accordo quadro; tale importo sarà quello posto a base di gara e rappresenta l’importo massimo che potrà essere richiesto al soggetto affidatario nell’arco temporale di riferimento.
R35. All’importo massimo dell’AQ si applica l’art. 106 co. 12 del Codice che consente alla SA di incrementare l’importo del contratto fino a concorrenza del quinto, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore al ricorrere unicamente delle ipotesi previste dal comma 1 lett. c) e comma 2 dell’art. 106 del codice, non costituendo la previsione del citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale.
Si precisa rispetto alla R35 che, tempus regit actum e rispetto al caso analizzato nel titolo, il comma 12 del d lgs 50/2016, prevede che la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.
In particolare l'art. 1, comma 1 lettera c) del d lgs 50/2016, dispone che ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del contratto.
Tra le Faq ricordiamo la seguente:
R26. Nell’ambito di un accordo quadro concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso. Trattandosi di accordo quadro completo è consentito alla SA unicamente di fare all’aggiudicatario dell’accordo quadro una richiesta di quotazione di prestazioni che non erano state quotate in fase di aggiudicazione dell’accordo quadro e che si sono rese successivamente necessarie nei casi e ai sensi dell’art. 106 del Codice dei Contratti.
Vi si ricordava anche i considerando n. 62 della direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014 e n. 72 della direttiva UE n. 25 del 26 febbraio 2014 così recitano: “E’ anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basata su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a quattro anni”.
Del resto il Tar Emilia Romagna 816/2021 ha ricordato anche quanto statuito dalla pronuncia del TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18 maggio 2020, n. 840, ha stabilito che l’accordo quadro ha natura di “contratto normativo […] la cui efficacia consiste solo nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti” da cui discende “… una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione”.
Di tal guisa ed al fine di consentire all’operatore economico di formulare in sede di procedura ad evidenza pubblica le proprie offerte tecniche ed economiche tenendo conto, nell’esercizio della propria libertà imprenditoriale, delle esposte variabili, il Tar bolognese conferma i principi giuridici secondo cui nell’accordo quadro:
- in relazione ai quantitativi:
- l’unico elemento essenziale è il fabbisogno massimo che potrebbe – in astratto – essere richiesto all’operatore economico in quanto l’indicazione di tale elemento (calcolato sulla base di elementi presuntivi) consente in sé ai concorrenti di formulare offerte consapevoli;
- l’operatore non ha il diritto di fornire integralmente tutto il quantitativo “massimo” a favore delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro;
- in relazione alla durata:
- i contratti attuativi devono essere stipulati durante il periodo di vigenza dell’accordo quadro;
- i contratti attuativi hanno durate diverse rispetto alla durata del medesimo accordo quadro;
- i contratti attuativi possono avere durate indipendenti l’una dall’altra.
Pertanto se da un lato è necessario che i contratti attuativi siano stipulati durante il periodo di vigenza dell’accordo quadro, dall’altro lato essi possono avere – ed anzi è naturale che abbiano – durate indipendenti l’una dall’altra e diverse rispetto alla durata del medesimo accordo quadro.
Il TAR conferma così quell’orientamento secondo cui è ammessa l’estensione della durata degli appalti specifici oltre la durata dell’accordo quadro cui fanno capo e che la stessa non possa essere considerata violazione dei principi fondamentali di libera concorrenza e favor partecipationis neanche se la differenza è ampia e se l’importo massimo raggiungibile è una stima e lo stesso non sia garantito.
In tal senso merita nuovamente attenzione la sentenza numero 1851 del 22 marzo 2018 pronunciata dal Tar Campania, Napoli di cui si riporta il seguente estratto:
“Considerato, in merito all’ordine di doglianze concernente la durata dell’accordo quadro e dei contratti attuativi di fornitura, che:
- la durata dell’accordo quadro va considerata a guisa di arco temporale entro il quale possono essere stipulati i contratti attuativi di fornitura, che è cosa diversa dalla durata di questi ultimi;
- ben potrebbe stipularsi, cioè, un contratto attuativo con effetti ultrattivi rispetto all’accordo quadro – anche per la mera circostanza di essere stato concluso in limine alla scadenza di quest’ultimo –, cosicché il termine di esecuzione dell’uno (contratto attuativo) ben potrebbe ‘scadere’ dopo il decorso del termine di durata dell’altro (accordo quadro);
- ed invero, la tesi propugnata sul punto da parte ricorrente non trova riscontro nell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, che riferisce il termine di durata di 4 anni all’accordo quadro, e non anche ai contratti stipulati sulla scorta di esso: ove il legislatore avesse inteso estendere il predetto termine non solo alla conclusione dell’accordo quadro, ma anche ai contratti a valle e alla loro esecuzione, lo avrebbe fatto espressamente, considerato il carattere derogatorio di una simile previsione rispetto alla natura ed alla funzione dell’istituto dell’accordo quadro;
- a suffragio di tale approdo, i considerando n. 62 della direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014 e n. 72 della direttiva UE n. 25 del 26 febbraio 2014 così recitano: “E’ anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basata su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a quattro anni”;
- sempre in argomento, giova, poi, rammentare che oggetto della procedura di affidamento controversa è “la conclusione di un accordo quadro multi-fornitore a condizioni fisse da stipulare con i soggetti aggiudicatari”, avente durata di 6 mesi (rinnovabile per ulteriori 6 mesi in caso di non raggiungimento del massimale annuo previsto); termine entro il quale le ASL interessate potranno stipulare i singoli “contratti di adesione o fornitura” (c.d. “ordinativi di fornitura”), aventi durata di anni 5 (artt. 1 e 2 della lettera di invito);
- ebbene, la prospettazione della ricorrente risulta infrangersi anche con la ratio di una simile tipologia negoziale, ossia con la ratio dell’accordo quadro posto in gara, il quale va ricondotto alla categoria dei contratti normativi, trattandosi di strumento che permette la conclusione di una pluralità di contratti attuativi mediante predeterminazione sia del relativo elemento soggettivo (e cioè dei futuri contraenti) sia del relativo elemento oggettivo (e cioè del programma negoziale da recepire nei successivi contratti di adesione o fornitura);
-se, infatti, l’accordo quadro assolve ed esaurisce la propria funzione – a guisa di contratto normativo – nella fase genetica dei contratti attuativi, il suo termine di durata massima va riferito non già al tempo di esecuzione dei contratti attuativi a valle, bensì al momento della loro conclusione (in cui, appunto, esso assolve ed esaurisce la propria funzione); conseguentemente, il termine di 4 anni ex art. 59 del d.lgs. n. 163/2006 deve reputarsi appieno rispettato, laddove l’accordo quadro ne preveda uno di durata non superiore per la stipula dei contratti attuativi – come, appunto, nella specie, 6 mesi prorogabili per ulteriori 6 mesi –, a prescindere dal distinto profilo della durata di questi ultimi (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5209/2017). “ .
Ciò ricordato e considerato può essere utile citare una delle ultime pronunce nel merito alla predetta tematica - sentenza TAR Catanzaro, 03.10.2024 n. 1415 -.
In quella si controverte sul seguente punto:
8. – L’art. 5 del Capitolato prevede che «la durata della Convenzione è di 48 mesi, decorrenti dalla data di sottoscrizione della/o stessa/o. Per durata della Convenzione si intende il periodo entro il quale le Aziende sanitarie contraenti possono emettere Ordinativi di fornitura, vale a dire stipulare contratti con il Fornitore aggiudicatario per ciascun lotto. Gli Ordinativi di fornitura emessi dalle singole Aziende sanitarie contraenti avranno scadenza pari alla Convenzione e della sua eventuale proroga indipendentemente dalla data di emissione degli stessi».
8.1. – La tesi della società ricorrente è che non vi sia certezza in merito alla durata degli ordinativi di fornitura.
Tali prescrizioni sarebbero, quindi, illegittime sia perché violerebbero l’art. 12 del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, secondo cui «i contratti debbono avere termini e durata certi», sia perché l’attivazione dei singoli contratti richiede necessariamente delle spese per investimenti che per potere essere recuperate o ammortizzate necessitano di un tempo minimo certo, in assenza del quale non è possibile preventivare i relativi costi.
Tali prescrizioni renderebbero, quindi, impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, con conseguente illegittimità della documentazione di gara.
Tuttavia, le osservazioni critiche non colgono nel segno.
Lo schema contrattuale oggetto di evidenza pubblica è, chiaramente, quello dell’accordo quadro, di cui si occupa l’art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per cui «le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all'oggetto dell'accordo quadro. L'accordo quadro indica il valore stimato dell'intera operazione contrattuale. (…) Quando l'accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso».
Il precedente art. 14, al comma 16, stabilisce che «per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, l'importo da prendere in considerazione» al fine di valutare se ci si trovi al di sotto delle soglie di rilevanza europea, «è l'importo massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione».
Dall’esame di tale normativa, è evidente che l’istituto dell’accordo quadro comporta alcuni profili peculiari di aleatorietà: il concorrente conosce la misura massima delle prestazioni dovute al committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo dai singoli ordinativi.
Nel caso di specie, l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta.
D’altra parte, con riferimento all’art. 12 r.d. 2440 del 1923, si osserva che il d.lgs. n. 36 del 2023 è ad esso posteriore e quindi in grado di derogarlo in caso di incompatibilità.
Ma, a ben vedere, i rapporti contrattuali da stipulare a valle dell’accordo quadro hanno, come richiesto dall’antico regolamento di contabilità dello Stato, termini certi, coincidenti con il termine fissato proprio dall’accordo quadro.
Dunque dall’esame di tale normativa, è evidente che l’istituto dell’accordo quadro comporta alcuni profili peculiari di aleatorietà: il concorrente conosce la misura massima delle prestazioni dovute al committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo dai singoli ordinativi. Nel caso di specie, l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta.
A ciò si ricollega quanto appunto all'inizio dell'articolo ricordato ovvero quanto ricavabile, oltre che dalla qualificata giurisprudenza amministrativa, dalle stesse citate Faq Anac https://www.anticorruzione.it/en/-/accordo-quadro:
R12. Ai sensi dell’art. 54 comma 1 del codice la durata di un accordo quadro non supera i quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e gli otto anni per gli appalti nei settori speciali, salvo in casi eccezionali, debitamente motivati in relazione, in particolare, all'oggetto dell'accordo quadro. Ciò non vuol dire che la durata del singolo contratto applicativo non possa superare il termine massimo di durata dell’accordo quadro fermo restando l’evenienza che lo stesso sia stipulato entro il temine di vigenza dell’accordo quadro medesimo.
R25. Il contratto attuativo è il singolo contratto di appalto che viene affidato in esecuzione dell’Accordo Quadro nella misura richiesta al verificarsi delle relative esigenze.
R26. Nell’ambito di un accordo quadro concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso. Trattandosi di accordo quadro completo è consentito alla SA unicamente di fare all’aggiudicatario dell’accordo quadro una richiesta di quotazione di prestazioni che non erano state quotate in fase di aggiudicazione dell’accordo quadro e che si sono rese successivamente necessarie nei casi e ai sensi dell’art. 106 del Codice dei Contratti.
R34. È possibile apportare modifiche al contratto quadro, parimenti a qualunque contratto di appalto, solo per fatti sopravvenuti al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 106 del codice dei contratti, fermo restando che, ai sensi dell’art.54, commi 2 e 3 del Codice dei Contratti, il contratto attuativo non può comportare, in nessun caso, modifiche di natura sostanziale alle condizioni fissate nello stesso Accordo Quadro.
R35. All’importo massimo dell’AQ si applica l’art. 106 co. 12 del Codice che consente alla SA di incrementare l’importo del contratto fino a concorrenza del quinto, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore al ricorrere unicamente delle ipotesi previste dal comma 1 lett. c) e comma 2 dell’art. 106 del codice, non costituendo la previsione del citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale.
