Viene in questa casistica affermato che "le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.".

Ricordiamo che l'art. 165 del d lgs 50/2016, così dispone:

1. Nei contratti di concessione come definiti all'articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

2. L'equilibrio economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

3. ..........

4. Il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario.

5. ........................

6. Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. Ai fini della tutela della finanza pubblica strettamente connessa al mantenimento della predetta allocazione dei rischi, nei casi di opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato, la revisione è subordinata alla previa valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS). Negli altri casi, è facoltà dell'amministrazione aggiudicatrice sottoporre la revisione alla previa valutazione del NARS. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario sono rimborsati gli importi di cui all'articolo 176, comma 4, lettere a) e b), ad esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse.

Come si riscontra nel sito https://www.programmazioneeconomica.gov.it/nars-regolazione-servizi-di-pubblica-utilita/, "Il NARS è inoltre l’organo individuato dal Codice dei contratti pubblici per la valutazione della revisione dei piani economico finanziari dei contratti di concessione e partenariato pubblico privato (PPP) per fatti non riconducibili all’operatore economico.".

Dunque sul piano procedurale, il codice dei contratti pubblici chiama in campo il NARS, ai fini della tutela della finanza pubblica strettamente connessa al mantenimento della allocazione dei rischi tra parte pubblica e parte privata.
1) La revisione del PEF deve essere subordinata alla previa valutazione da parte del Nucleo
nei casi di opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato. In tali ipotesi l’intervento del NARS è obbligatorio.
2) Negli altri casi la sottoposizione della revisione del PEF da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici alla previa valutazione del NARS è facoltativa.

Nucleo di consulenza per l'Attuazione delle linee guida per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità (NARS), organismo tecnico di consulenza e supporto alle attività del CIPESS, ha pubblicato le linee guida recanti "valutazione delle revisioni del PEF ex art. 165 comma 6 e 182 comma 3 d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.
Le linee guida, approvate nella seduta deliberativa del NARS del 13 gennaio 2022.

Con esse ha disciplinato l’iter per l’espressione del proprio parere, fornendo al contempo indicazioni orientative agli enti richiedenti per istruire le procedure di riequilibrio.

Segue il testo riferito al titolo

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Pubblicato il 30/01/2023

N. 01042/2023REG.PROV.COLL.

N. 00328/2022 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 328 del 2022, proposto da
xxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato xxxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in xxxxxxxxxxxx;

contro

xxxxxxxxxxxx, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
xxxxxxxxxxxx, Commissione di gara nominata con decreto direttoriale n. 452 del 20 luglio 2020, non costituiti in giudizio;

nei confronti

xxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati xxxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’xxxxxxxxxxxx;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, 17 novembre 2021, n. 11832, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, l’appello incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di xxxxxxxxxxxx e del xxxxxxxxxxxx;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli xxxxxxxxxxxx;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il xxxxxxxxxxxx, ha partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle «attività di gestione delle tratte autostradali xxxxxxxxxxxx», indetta dal xxxxxxxxxxxx. All’esito delle operazioni di gara, con decreto delxxxxxxxxxxxx MIMS del 18 novembre 2020, n. 839, la concessione è stata aggiudicata a xxxxxxxxxxxx

Il predetto provvedimento è stato impugnato dal xxxxxxxxxxxx con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato tutte le censure dedotte.

2. Il xxxxxxxxxxxx ha proposto appello riproponendo i motivi del ricorso di primo grado riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Resiste in giudizio il xxxxxxxxxxxx, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si è costituita in giudizio la società xxxxxxxxxxxx che ha proposto anche appello incidentale, con il quale ripropone i motivi del ricorso incidentale non esaminato dal primo giudice.

5. All’udienza pubblica del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

............................................

........................................................

7. Con il secondo e il terzo motivo (pp. 4-11 dell’appello), il xxxxxxxxxxxx impugna i capi di sentenza con i quali il primo giudice ha respinto le censure di inadeguatezza dell’analisi trasportistica presentata dall’aggiudicataria xxxxxxxx e la inattendibilità degli assunti economici posti a base della redazione del piano economico-finanziario (PEF), del piano finanziario regolatorio (PFR) e delle elaborazioni economico-finanziarie condotte per la determinazione degli elementi di cui alla lettera B), paragrafo F), del punto “E) offerta economica” della lettera di invito (da ritenersi, quindi, anch’essi inaffidabili sotto il profilo economico finanziario).

7.1. La sentenza ha ritenuto infondati i vizi dedotti dal xxxxxxxxxxx affermando che essi impingevano su giudizi di merito riservati alla commissione giudicatrice «la quale ha comunque ritenuto congrua la detta analisi trasportistica, pur non condividendone appieno le risultanze. Ed infatti, la considerazione prognostica dei valori assunti da possibili variabili è operazione aleatoria ed opinabile, esito per lo più di calcoli basati su algoritmi e frutto di studi specialistici, tal che l’amministrazione si è potuta solo assestare su di un giudizio di sufficiente attendibilità dell’analisi trasportistica presentata dal controinteressato, in linea con la fisiologica assunzione del relativo rischio di gestione in capo al concessionario stesso».

7.2. L’appellante lamenta che l’analisi trasportistica presentata da xxxxxxx si baserebbe su una prospettiva che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

7.3. In particolare, l’appellante ripropone la censura secondo la quale il PEF predisposto dall’aggiudicataria, sulla base dell’analisi trasportistica presentata in gara, comporterebbe un’insufficienza dei flussi di cassa e dunque l’assunzione di un sensibile rischio in capo al concedente, incompatibile con il principio del trasferimento del rischio operativo sancito dall’art. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

7.4. Sottolinea, inoltre, come la legge di gara imponeva ai concorrenti la redazione di un’analisi trasportistica sviluppata su tre diversi scenari di traffico: lo scenario BASE (scenario intermedio), lo scenario DOWNSIDE (il limite inferiore) e UPSIDE (il limite superiore). Tuttavia, a prescindere dallo scenario opzionato dai concorrenti, il PEF offerto avrebbe dovuto dimostrare in ogni caso la sostenibilità economica della proposta e dell’offerta in tutte le ipotesi di livello di traffico contemplato nell’analisi trasportistica offerta, ossia dimostrare di poter restare in equilibrio anche se dovessero realizzarsi livelli di traffico inferiori rispetto a quelli ipotizzati nel PEF.

Considerato che lo scenario di traffico posto a base del PEF di xxxxxx è vincolante per l’offerente e che l’aggiudicataria ha adottato lo scenario UPSIDE (ossia quello in cui si prevedono i flussi di traffico più elevati) come quello maggiormente probabile, il piano e l’offerta di xxxxxxxx non darebbero alcuna garanzia formale per il caso in cui le ottimistiche previsioni di traffico si dovessero rivelare inattendibili o dovessero verificarsi eventi (quali la rapida innovazione tecnologica, l’evoluzione normativa del settore o la maggiore sensibilità ambientale) che modificherebbero profondamente lo scenario ipotizzato.

7.5. L’appellante xxxxxxxxxxxx ritiene che nella concessione il rapporto non sia limitato a due soggetti (il concedente e il concessionario) ma si estenda anche ai fruitori del servizio, ossia al pubblico, per cui – dovendosi tenere conto degli interessi anche dei destinatari del servizio – il xxxxxxxxxxxx avrebbe dovuto verificare l’effettiva tenuta economico-finanziaria del rapporto concessorio e l’equa distribuzione del rischio a carico del concessionario, al fine di evitare che le conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione delle più favorevoli ipotesi assunte dal concessionario finiscano per gravare sul pubblico che usufruisce del servizio. La concreta sostenibilità del PEF costituirebbe, quindi, un elemento essenziale perché non si ingeneri la traslazione di rischio sulla utenza o sul concedente.

7.6. Infine, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha tenuto conto che il xxxxxxxxxxxx ha dimostrato il disequilibrio economico cui andrebbe incontro il PEF di xxxxxxxxxxxx nel caso in cui il traffico reale dovesse divergere da quello dalla medesima ipotizzato nello scenario messo a base del PEF. Le deduzioni dell’appellante dimostrerebbero proprio l’insostenibilità dell’offerta di xxxxxxxxxxxx.

8. I motivi, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

8.1. Le censure investono anzitutto la attendibilità degli scenari di traffico formulati da xxxxxxxxxxxx in alternativa a quello di riferimento proposto nella lex specialis, e in particolare dello scenario denominato Upside (che ipotizza il maggior incremento di traffico dal 2021 in avanti) che ha costituito la base per il PEF di xxxxxxxxxxxx. Piano, di cui pertanto si contesta la sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario (il xxxxxxxxxxxx su tutti i punti sinteticamente esposti ha depositato una relazione tecnica di due consulenti di parte nella quale si criticano le soluzioni assunte da xxxxxxxxxxxx e si esamina la sostenibilità del PEF giungendo alla conclusione che l’unico scenario di traffico compatibile con l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio è quello denominato Downside).

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

8.7. Ipotesi che nel caso di specie non ricorrono. Ciò si desume, in particolare, dalla motivazione che sorregge il giudizio conclusivo della commissione di gara (complessivamente ricostruibile sulla base dei verbali n. 20 del 12 ottobre 2020 e n. 24 del 16 novembre 2020 e dei relativi allegati), la quale esamina in maniera puntuale le condizioni economiche e finanziarie della proposta formulata dall’aggiudicataria nei diversi scenari di traffico (cfr. l’allegato 2 al verbale n. 24 del 16 novembre 2020, che esplicita le valutazioni della commissione sulla congruità dell’offerta economica di xxxxxxxxxxxx), concordando in linea generale sulla metodologia dell’analisi trasportistica adottata da xxxxxxxxxxxx, prudenzialmente integrandola con l’inclusione anche degli oneri integrativi che gli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione pongono a carico del concessionario.

8.8. Come anticipato, le critiche rivolte dal xxxxxxxxxxxx (anche attraverso il citato parere del consulente di parte) non appaiono idonee a inficiare il positivo giudizio espresso dalla commissione di gara, quantomeno sul piano della manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà (oppure della erroneità dei presupposti di fatto, inverosimili o falsi). Giudizio supportato, anzitutto, con riferimento alle previsioni contenute nella convenzione di concessione, al punto 13.4, secondo cui «[i]l rischio traffico è posto a carico del Concessionario sulla base della stima risultante dall'offerta presentata dal medesimo in sede di gara […]. L'eventuale riduzione degli effettivi volumi di traffico rispetto alle previsioni riportate nel PEF/PFR presentato in sede di gara dal Concessionario non darà diritto ad alcuna revisione del PEF/PFR. Pertanto, in occasione degli aggiornamenti e/o revisioni del PFR disciplinati dal presente articolo e per tutta la durata della concessione, dovranno essere sempre riportati nel PFR di competenza del Concessionario i medesimi volumi di traffico pagante offerti in sede di gara». Il che significa che i costi economici e finanziari derivanti dal fallimento delle ipotesi di scenari di traffico a base del PEF rimangono a carico del concessionario, senza alcuna possibilità che ricadano sul concedente (in particolare per quel che concerne il pagamento degli oneri integrativi di cui agli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione).

In altri termini, l’assunzione del rischio di traffico in capo al concessionario ha come conseguenza che la mancata realizzazione delle ipotesi sui flussi di traffico nel periodo di durata della concessione non incide sugli obblighi anche finanziari nei confronti del concedente (ferma restando la possibile risoluzione in caso di inadempimento: v. art. 10 dello schema di convenzione per il caso di mancato versamento degli oneri integrativi).

8.8. In secondo luogo, le doglianze dell’appellante si basano (anch’esse) su ipotesi di scenari e valutazioni incerte, finendo quindi per realizzare quel risultato che la tesi sulla insindacabilità delle valutazioni riservate vuole invece evitare: ossia quello di semplicemente sostituire la valutazione dell’amministrazione con quella di terzi (compreso il giudice amministrativo, per come è costruito il sistema di tutela).

8.9. In conclusione, il secondo e il terzo motivo vanno integralmente respinti in quanto infondati.

.....................

16/6/2022

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