Pubblica amministrazione - Gabriele Gentilini - 01/05/2024
Cig ed "in house providing"
Lo scorso febbraio il supporto giuridico del Mit ha pubblicato un parere in base al quale gli affidamenti alle società in house rientrano tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice, ai sensi dell’art. 13, co. 2, d.lgs. 36/2023 e art. 2, co. 1, lett. m), all. I.1 al Codice. Pertanto, tali interventi non andranno inseriti nella programmazione della p.a. (dalla quale dovrà quindi essere espunto), ma in quella della società in house.
Intanto il nuovo d lgs 36/2023 prevede nel suo art. 7. (Principio di auto-organizzazione amministrativa), quanto segue:
1. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione europea.
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
3. L’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.
Utile da ricordare che in caso di affidamento di servizi e lavori in house, le Amministrazioni aggiudicatrici hanno meno obblighi di "trasparenza" finanziaria verso l'Autorità anticorruzione necessari invece in caso di affidamenti a "privati", tutto ciò essendo stato pronunciato in un parere del Consiglio di Stato 1 luglio 2022, n. 1142 in risposta ad un quesito dell'Autorità anticorruzione (Anac). L'Authority domandava se, al fine dell'esercizio dell'attività di vigilanza sulle Amministrazioni pubbliche potesse chiedere anche alle Amministrazioni che operano tramite affidamenti diretti a proprie società in house ex articolo 5, Dlgs 50/2016 la trasmissione delle informazioni necessarie per la vigilanza attraverso imposizione dell'obbligo di acquisizione del codice identificativo di gara (Cig) o del Cig semplificato per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.
Il Consiglio di Stato ha dato risposta negativa. Il codice identificativo di gara introdotto dalla normativa antimafia ha lo scopo di assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari in relazione ai pagamenti effettuati dalle Amministrazioni pubbliche in favore di soggetti privati. Uno scopo che non si attaglia agli affidamenti in house nei quali non si verifica alcun pagamento né alcun flusso finanziario da un'Amministrazione pubblica a un soggetto privato che possa dirsi terzo rispetto ad essa, essendo la società in house soltanto uno strumento operativo per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento.
L’articolo 23, comma 5, del Nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. 36/2023) menziona gli obblighi informativi riguardanti anche gli affidamenti diretti a società in house. Questo implica che anche per gli affidamenti in house esistono degli obblighi di comunicazione verso ANAC, sebbene la Delibera ANAC n. 585 del 19 dicembre 2023 sembri escludere l’obbligo di tracciabilità per tali affidamenti.
Con riguardo alla necessità del CIG, potrebbe indursi che con la esistenza di una scheda apposita (A3_6) sulla piattaforma PCP per comunicare gli affidamenti in house ad ANAC esista anche una comunicazione, per quanto permanga qualche dubbio.
La questione non tocca la generale assoggettabilità degli affidamenti in house al regime di trasparenza di cui al Dlgs 33/2013, nelle forme indicate all'articolo 29 del Dlgs 50/2016.
Per altro verso e sempre per mezzo di atti di interpretazione, in questo caso rilevabili sulle faq seguenti https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici si evince che:
Sì. Si ricorda, infatti, che l’art. 23, comma 5, del Codice prevede: «5. Con proprio provvedimento l’ANAC individua le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche di cui all’articolo 25. Gli obblighi informativi di cui al primo periodo riguardano anche gli affidamenti diretti a società in house di cui all’articolo 7, comma 2.»
ANAC ha predisposto la scheda A3_6 per la comunicazione dei dati relativi agli affidamenti in-house. Ad oggi non tutte le piattaforme hanno implementato tale scheda. Nelle more di detta implementazione e comunque non oltre il 30 aprile 2024, è possibile comunicare i dati sugli affidamenti in-house, utilizzando le schede per gli affidamenti diretti (AD2_25 e AD2_26) e valorizzando i seguenti campi in questo modo:
- il campo ‘Tipo procedura’, obbligatorio nelle AD, con la voce “procedura a fase unica”;
- i dati dell’aggiudicatario devono essere inseriti nell’oggetto “partecipanti ADType”;
- la tipologica “giustificazioniAggiudicazioneDiretta” con “Appalto pubblico tra enti nell'ambito del settore pubblico (appalto «in-house»), appalti aggiudicati a imprese collegate o appalti aggiudicati a una joint-venture o nell'ambito di una joint-venture” per attivare la contribuzione.
Si ricorda che il CIG è un codice alfanumerico che consente:
- l’identificazione univoca di una procedura di affidamento ed il suo monitoraggio, garantendo pubblicità e trasparenza;
- la tracciabilità dei flussi finanziari collegati ad affidamenti di lavori, servizi o forniture, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo dell’affidamento stesso;
- l’adempimento degli obblighi contributivi.
Come chiarito nella determinazione n. 4/2011, aggiornata da ultimo con delibera n. 585 del 19 dicembre 2023, gli affidamenti in-house non sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari. Restano però valide le ulteriori due cause per l’acquisizione del CIG.
L’Autorità ha inserito nella sezione relativa alla BDNCP le nuove FAQ B.10 e B.11, mentre la sezione sull’acquisizione CIG è stata arricchita con le FAQ D.5, D.6 e D.7.
In particolare, con l'aggiornamento alla determinazione n. 4 del 2011 è stato precisato che le indicazioni ivi riportate attengono ai soli obblighi in materia di tracciabilità dei flussi finanziari e che, invece, gli adempimenti in materia di comunicazione all'Autorità, di trasparenza o di pubblicità legale sono disciplinati in altri atti. Pertanto, alle ipotesi di esenzione dall'applicazione della normativa sulla tracciabilità potrebbe non corrispondere l'esenzione dagli altri obblighi vigenti. Per gli affidamenti in house, è prevista la non applicazione della normativa sulla tracciabilità, ma l'assoggettamento agli obblighi di comunicazione in favore dell'Autorità per finalità di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici e di trasparenza.
Di seguito la pagina https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-585-del-19-dicembre-2023-linee-guida-sulla-tracciabilit%C3%A0-dei-flussi-finanziari in cui sono reperibili i pronunciamenti consultivi.
Appare utile anche un rimando alla tabella chiarificatrice tratta dalla delibera ANAC n. 584 del 19 dicembre 2023 https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-584-del-19-dicembre-2023
| Riferimento normativo D.Lgs. 36/2023 | Descrizione | CIG | Contributo ANAC |
| Art. 7 comma 4 | Accordo fra due o più amministrazioni aggiudicatrici | NO | NO |
| Art. 13 comma 3 | Procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato della società mista alla quale affidare il contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista | SI | SI |
| Art. 142 comma 1, lett a) e b) | Appalti e concessioni aggiudicati ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture | SI | NO |
| Art. 142 comma 2, lett. a) e b) | Appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata | SI | NO |
| Art. 56, comma 1, lett. a (appalti) Art. 181 comma 2 e art 10 par. 1 Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Appalti e concessioni di servizi aggiudicati da una stazione appaltante/ente concedente a un ente che sia una stazione appaltante/ente concedente o a un’associazione di stazioni appaltanti/enti concedenti in base a un diritto esclusivo di cui esse/i beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il TFUE | NO | NO |
| Art. 146 comma 3 e art 148 comma 4 | Appalti e concessioni aggiudicati da particolari stazioni appaltanti/enti concedenti per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia | SI | SI |
| Art. 148 commi 5 e 6 Art. 181 comma 2 e art. 12 par. 1 Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico | SI | SI |
| Art. 144 | Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi | SI | SI |
| Art. 145 Art 46 e art. 19 Dir. 2014/25/UE (concorsi di progettazione) |
Appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati per fini diversi dal perseguimento di un’attività in un Paese terzo | SI | NO |
| Art. 56, comma 1, lett. b), Art 46 e art. 8 Dir. 2014/24/UE (concorsi di progettazione) Art. 181 comma 2 e art. 11 Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Contratti nei settori delle comunicazioni elettroniche | SI | SI |
| Art. 56, comma 1, lett. c) e d) Art 46 e art. 9 Dir. 2014/24/UE (concorsi di progettazione) Art 20 Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 4 Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali | SI | NO |
| Art. 56, comma 1, lett. e) Art 21 Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. a) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Acquisto o locazione di beni immobili | SI | NO |
| Art. 56 comma 1, lett. f) Art 21 lett. i) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. b) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Contratti nei settori media audiovisivi o radiofonici | SI | SI |
| Art. 56, comma 1, lett. g Art 21 lett. b) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. c) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Servizi di arbitrato e conciliazione | SI | SI |
| Art. 56 comma 1 lett. h) Art 21 lett. c) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. d) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Servizi legali esclusi dall’applicazione del codice | SI | SI |
| Art.56 comma 1 lett. i) Art 21 lett. d) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. e) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Acquisto titoli e strumenti finanziari | NO | NO |
| Art. 56 comma 1 lett. l) Art 21 lett. e) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. f) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Prestiti | SI | SI |
| Art. 56 comma 1 lett. n) Art 21 lett. h) Dir. 2014/25/UE Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. g) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Servizi di difesa e protezione civile forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro | SI | SI |
| Art. 56, comma 1, let. o) Art 149 comma 3 |
Servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana | SI | SI |
| Art. 56 comma 1 lett. p) Art. 181 comma 2 e art. 10 par 8 lett. h) Dir. 2014/23/UE (concessioni) |
Servizi connessi a campagne politiche aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale | SI | SI |
| Art. 56, comma 1 lett q) | Appalti per l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari fino a € 20.000 annui da parte di imprese agricole situate nei comuni individuati dal codice | SI | NO |
| Art. 149 comma 4 e Art. 181 comma 2 e art. 10 par 3 Dir. 2014/23/UE (concessioni) | Concessioni di servizi di trasporto aereo a norma del Reg CE 1008/2008 del Parlamento europeo e concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del Reg CE 1370/2007 | SI | SI |
| Art. 181 comma 2 e art. 10 par 9 Dir. 2014/23/UE (concessioni) | Concessioni di servizi di lotteria aggiudicate ad un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo | SI | SI |
| Art. 181 comma 2 e art. 10 par 10 Dir. 2014/23/UE | Concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l’esercizio delle loro attività in un paese terzo in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’unione europea | SI | NO |
| Art. 56, comma 2 | Opera pubblica realizzata a spese del privato | SI | SI |
| Art. 134 comma 4 | Contratti di sponsorizzazione tecnica | SI | SI |
| Art. 13 comma 7 e allegato I.12, art. 5 | Opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio | SI | SI |
| Art. 135 comma 2 | Appalti pre-commerciali | SI | SI |
| Art. 136 comma 1 lett. a) e lett. b) | Contratti disciplinati dal decreto legislativo n. 208/2011 e contratti ai quali non si applica neanche il decreto legislativo n. 208/2011, in virtù dell’art. 6 del medesimo decreto | SI | NO |
| Art. 136 comma 2 | Appalti pubblici e concorsi di progettazione che richiedono particolari misure per la tutela degli interessi essenziali di sicurezza dello Stato | SI | NO |
| Art. 139 | Contratti secretati | SI | NO |
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Codice identificativo:2366 Data emissione:26/02/2024Argomenti:Affidamenti in house Oggetto:Affidamenti in house Quesito:
Se ho programmato un servizio nella prima annualità e, nel corso dell'anno, per tale servizio, decido di effettuare un affidamento ad una società in house, nel programma triennale degli Acquisti successivo lo dovrò riportare nella Scheda I "Elenco degli interventi presenti nella prima annualità del precedente programma triennale e non riproposti e non avviati", oppure può considerarsi un affidamento avviato anche se, trattandosi di affidamento "in house" non è stato acquisito e perfezionato il CIG?
Risposta aggiornata
Gli affidamenti alle società in house rientrano tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice, ai sensi dell’art. 13, co. 2, d.lgs. 36/2023 e art. 2, co. 1, lett. m), all. I.1 al Codice. Pertanto, tali interventi non andranno inseriti nella programmazione della p.a. (dalla quale dovrà quindi essere espunto), ma in quella della società in house.
