Appare del tutto interessante e fonte preziosa per lo studio per finalità di informazione giuridica, ovvero di documentazione, studio e ricerca, l'ordinanza di rimessione di cui trattasi sotto più aspetti e punti di vista e della quale si riportano alcuni estratti salienti da cui emergono i seguenti elementi.

       *** ***  

Consiglio di Stato, sez. V, 05.12.2023 n. 10530 

... Omissis

IV) L’INDIVIDUAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTROVERSA E LA NORMATIVA APPLICABILE.

6. – La questione controversa, che residua dopo la decisione parziale del presente giudizio di appello, attiene alla necessità che una gara pubblica di appalto (nel caso, per l’affidamento di un servizio, avente ad oggetto prestazioni di manovalanza connessa al trasporto di cose), caratterizzata da alta intensità di manodopera, ma al contempo avente caratteristiche standardizzate, debba svolgersi secondo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure se, invece, rimanga un margine di apprezzamento, in capo alla stazione appaltante, in merito alla possibile scelta del criterio del minor prezzo.

Le rilevanti disposizioni nazionali prevedono quanto segue:

- l’art. 95, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis applicabile all’appalto per cui è causa) dispone quanto segue: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;

- a loro volta, le norme richiamate dalla lettera a) stabiliscono che (art. 50, comma 1): “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto”; e che (art. 36, comma 2, lettera a, in materia di contratti sotto soglia UE, comunque privo di rilievo nella presente controversia, che si riferisce ad un appalto sopra soglia): “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria”;

- l’art. 95, comma 4, lettera b), del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce quanto segue:

“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: […] b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Tale ultima eccezione è stata introdotta, nel testo di legge, dall’art. 1, comma 20, lettera t), numero 3), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55.

La legge, tuttavia, non offre una definizione di servizi (o forniture) aventi “caratteristiche standardizzate”, ma può ritenersi che abbia voluto far riferimento, quantomeno per ciò che riguarda i servizi, a prestazioni connotate da elevata ripetitività e prive di elementi personalizzabili (ad esempio di portata tecnologica o innovativa), in relazione alle quali è difficilmente immaginabile un apporto del concorrente tale da alterare l’aspettativa a una prestazione uniforme; dal che, per ragioni di economicità e speditezza nella procedura, si consente l’utilizzo del criterio del minor prezzo, non avendo particolare ragion d’essere quello che si articola lungo il confronto competitivo sulla migliore qualità tecnica.

7. – Dal quadro normativo nazionale che precede, emerge dunque che per i servizi o le forniture aventi caratteristiche standardizzate l’amministrazione è facoltizzata (“può”) a prevedere il criterio del minor prezzo (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016); ciò, tuttavia, con l’espressa eccezione dei “servizi ad alta intensità di manodopera”, per i quali cioè il costo della manodopera è pari almeno alla metà dell’importo totale del contratto (come avviene nella fattispecie oggetto del presente giudizio). In quest’ultima ipotesi la lettera a) del medesimo art. 95, comma 3, impone esclusivamente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, competente nell’ordinamento interno a dirimere le controversie giurisprudenziali nell’applicazione delle norme e a enunciare i relativi principi di diritto (ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, di cui all’Allegato 1 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, “Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”), è stata chiamata ad esaminare – a margine di una controversia che, come nel presente caso, aveva ad oggetto un appalto con caratteristiche standardizzate, ma al contempo ad alta intensità di manodopera – il rapporto tra la previsione dell’art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi ad alta intensità di manodopera, e la previsione del comma 4 della stessa disposizione, che consente l’utilizzo del criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Ciò, prima ancora che il legislatore, nel 2019, intervenisse sul testo del menzionato comma 4, lettera b), mediante l’aggiunta dell’eccezione concernente i servizi ad alta intensità di manodopera.

Al riguardo, l’Adunanza plenaria ha evidenziato che la ratio dell’imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per gli affidamenti di servizi ad alta intensità di manodopera, è quella di perseguire gli obiettivi – preminenti, secondo la Costituzione e il diritto UE, nel settore dei contratti pubblici – di tutela del lavoro. Al contempo, ha avvertito che detti obiettivi non possono essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione. Nella risoluzione dell’apparente antinomia tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, è stato, quindi, statuito il seguente principio di diritto: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice” (sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

8. – In applicazione di tale principio, come ulteriormente confermato dalla successiva giurisprudenza amministrativa di primo grado, il TAR Lazio, nell’ambito della presente controversia, ha quindi ritenuto che l’appalto per cui è causa – proprio perché è ad alta intensità di manodopera, pur se con caratteristiche standardizzate – avrebbe dovuto necessariamente prevedere il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, il TAR ha ritenuto illegittima la clausola della lex specialis che prevedeva il criterio di aggiudicazione del minor prezzo e, per l’effetto, ha annullato l’intera gara.

Nel dettaglio, infatti, la gara di appalto per cui è causa – da un lato – è volta all’affidamento di servizi di “manovalanza occasionale”, aventi caratteristiche pacificamente standardizzate, consistenti in mere “operazioni di carico e scarico, composizione e scomposizione colli, appillaggio e disappillaggio dei materiali in arrivo ed in partenza, spostamento dei materiali e quant’altro definito manovalanza comune per la necessità di magazzini, opifici, enti, mezzi navali e/o aeroporti militari ed enti militari” (cfr. art. 17, pag. 33, del disciplinare di gara), da rendersi in favore del Ministero della difesa. La medesima gara – dall’altro lato – è caratterizzata, altrettanto pacificamente, dall’alta intensità di manodopera, consistente nella forza lavoro da dedicarsi alle descritte operazioni di carico, scarico e trasporto di cose: che il costo della manodopera sia, nel caso, pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, secondo la definizione dell’art. 50, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, è un dato di fatto nella specie pacifico e non controverso tra le parti.

9. – Parte appellante critica le conclusioni cui è giunto il TAR, sostenendo che, in relazione alle previste operazioni meramente materiali e di movimentazione di colli – operazioni che, per loro natura, sono ripetitive e standardizzate – non potrebbe apprezzarsi alcuna effettiva necessità di far luogo all’acquisizione di offerte tecniche differenziate, con inutile aggravio della procedura di gara e in violazione del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, peraltro – come fa notare l’appellante –, il ribasso in sede di offerta doveva avvenire non su un prezzo base comprensivo dei costi della manodopera, quanto piuttosto, esclusivamente, sull’aggio; quest’ultimo da calcolarsi, tuttavia, già al netto dei costi della manodopera. L’art. 17 del disciplinare di gara, al penultimo capoverso, stabiliva invero quanto segue: “Infatti, pur prevedendo l’aggiudicazione al minor prezzo, tenuto conto che lo sconto percentuale richiesto avverrà solo sull’aggio, rimarranno invariati i costi per la manodopera in quanto le retribuzioni dei lavoratori impiegati sono corrisposte in base al contratto collettivo di categoria. Pertanto, sono fatte salve le finalità di cui all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 volte sostanzialmente a garantire i livelli occupazionali e a tutelare i lavoratori attraverso l’applicazione dei CCNL”.

Il ribasso, quindi, poteva avvenire solo sull’utile potenziale di impresa, con invarianza dei costi per la manodopera: ciò che lasciava, dunque, intatte le garanzie connesse alle necessarie tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto. In tal modo, osserva l’appellante, si assicurava protezione sia per le esigenze della pubblica amministrazione appaltante, sia per le condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.

9.1. – In chiave di diritto dell’Unione, la parte appellante richiama il disposto dell’art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva 2014/24/UE, a norma del quale “Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l'uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”. Tale previsione andrebbe letta conformemente al principio di proporzionalità, che è un principio generale del diritto dell’Unione, secondo il quale le norme stabilite dagli Stati membri, nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE, non dovrebbero andare oltre quanto necessario per raggiungere gli scopi perseguiti da quest’ultima.

Rilevante sarebbe, altresì, l’obiettivo di favorire la migliore qualità delle prestazioni, alla luce di quanto afferma il Considerando n. 92 della direttiva medesima, in base al quale “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità”. In ordine alla praticabilità del criterio del prezzo più basso, pur a fronte della preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appellante richiama anche la risoluzione del 25 ottobre 2011, sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, con la quale il Parlamento europeo, pur ritenendo che “il criterio del prezzo più basso non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti e che sia necessario sostituirlo in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi”, sottolineava, comunque, “che una simile soluzione non esclude il criterio del prezzo più basso quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati”.

Il legislatore italiano avrebbe, pertanto, esercitato la facoltà prevista dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo il divieto di utilizzare il criterio del prezzo più basso per la specifica tipologia dei servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma ciò anche nell’ipotesi in cui l’appalto presenti, al contempo, caratteristiche standardizzate, laddove cioè non rilevano gli aspetti qualitativi delle prestazioni. Imporre, in quest’ultimo caso, il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire gli obiettivi, prima ricordati, perseguiti dalla direttiva e si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità.

10. – Il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE, vieppiù in considerazione delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Ribadito che è pacifica, tra le parti, la natura dell’appalto de quo, avente ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera, ma al contempo con caratteristiche standardizzate (in relazione alle prestazioni richieste alla forza lavoro, che si connotano per la ripetitività dell’opus), la censura dell’appellante che si appunta sulla violazione del principio di proporzionalità assume particolare pregnanza alla luce delle previsioni della legge di gara che, nella specie, stabilivano come criterio di aggiudicazione quello del maggior ribasso, da calcolarsi esclusivamente sull’aggio, con salvezza dei costi per la manodopera.

A ciò deve aggiungersi che, nella presente fattispecie, il rispetto delle condizioni economiche

e di sicurezza del lavoro è già stato accertato sia dalla stazione appaltante, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, sia dal Giudice nazionale, che ha respinto i motivi, introdotti dal ricorrente in primo grado, con i quali era stata revocata in dubbio la legittimità dell’offerta dell’aggiudicataria proprio in relazione alla violazione dei minimi salariali.

La pedissequa applicazione delle norme interne, che (grazie a quanto consentito dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE) hanno introdotto il divieto del criterio del massimo ribasso per fattispecie corrispondenti a quella de qua, dovrebbe pertanto condurre all’annullamento della gara, per mancata previsione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oggetto di indiscusso favor nelle fonti del diritto UE richiamate dalla parte appellante.

Nel caso di specie, i vantaggi tipici, collegati alla tutela dei lavoratori, che normalmente derivano dall’impiego di tale criterio di aggiudicazione, sono stati ugualmente raggiunti, pur a fronte della contestata previsione, nella legge di gara, del diverso criterio del massimo ribasso, come declinato secondo le condizioni poc’anzi riepilogate. Il ribasso applicato al solo aggio, con salvezza dei costi della manodopera, vieppiù di fronte all’accertamento, in sede amministrativa e giurisdizionale, che non si è avuta alcuna violazione delle tutele che devono assistere le prestazioni di lavoro, conduce dunque a ritenere sproporzionato l’obbligo della previsione del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, non venendo in considerazione possibili aspetti di miglioramento tecnico che avrebbero potuto, in tesi, caratterizzare le offerte aventi ad oggetto prestazioni standardizzate.

Ne consegue che la preferenza del diritto UE per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pare non sposarsi, nella fattispecie de qua, con le ragioni che dovrebbero sostenerlo e che, quindi, l’imposizione di quel criterio appare misura palesemente eccessiva, sproporzionata ed ingiustificata.

V – LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.

11. – In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione dell’ultima censura residua, sollevata nell’odierna controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.

12. – La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio, ivi compresa la sentenza non definitiva n. 10496 del 2023 pronunciata, da questa Sezione, nel presente giudizio; b) il testo integrale degli artt. 36, 50 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; c) il testo integrale della sentenza dell’Adunanza plenaria 21 maggio 2019, n. 8.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta,

rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

xxxxx, Presidente

xxxxx, Consigliere

xxxxx, Consigliere

xxxxx, Consigliere

xxxxx, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

... Omissis