L’articolo di cui al titolo, rispetto all’art. 113 del d lgs  18/4/2016 n. 50 apporta una importante novità rappresentata dalla possibilità di incentivare tutte le procedure e non solo quelle d’appalto  (https://www.personaedanno.it/articolo/pubblicato-in-gazzetta-ufficiale-il-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici-in-attuazione-dellarticolo-1-della-legge-21-giugno-2022-n-78-recante-delega-al-governo-in-materia-di-contratti-pubblici,https://www.personaedanno.it/articolo/ripubblicazione-nella-guri-il-testo-del-decreto-legislativo-31-marzo-2023-n-36-codice-dei-contratti-pubblici-in-attuazione-dellarticolo-1-della-legge-21-giugno-2022-n-78-recante-delega-al-governo-in-materia-di-contratti-pubblici).

Vi vengono fatte rientrare anche le concessioni, per quanto si mantengano alcuni dubbi con riferimento alla incentivabilità degli affidamenti diretti (https://www.personaedanno.it/articolo/laffidamento-diretto-non-muta-la-sua-sostanziale-natura-a-seguito-di-una-eventuale-proceduralizzazione, https://www.personaedanno.it/articolo/no-allincentivo-di-cui-allart-113-del-d-lgs-50-2016-nel-caso-di-affidamenti-diretti-e-nel-caso-di-mancata-nomina-del-direttore-esecutivo-sopra-i-500000-euro-parere-reso-con-delibera-della-corte-dei-conti-lombardia-16-11-2022-173-2022-par, https://www.personaedanno.it/articolo/il-duraturo-dibattito-esegetico-sulla-debenza-dellincentivo-per-le-funzioni-tecniche-nellambito-degli-appalti-pubblici-di-lavori-servizi-e-forniture-nel-caso-oltre-laffidamento-diretto-puro-degli-affidamenti-diretti-mediati).

La norma dell’art. 45 prescrive infatti che “Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”.

Ma bisogna fare menzione dell’allegato I.1 Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti.

L' articolo 3 del predetto allegato stabilisce quanto segue.

Definizioni delle procedure e degli strumenti

1. Nel codice si intende per:
2. d) ““affidamento diretto”, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”;

Come si può notare, l’art. 45 prevede come incentivabili “le singole procedure di affidamento”, mentre l’Allegato I.1, all’art. 3, co. 1, lett. d) definisce gli affidamenti diretti come affidamenti “senza una procedura di gara” dal che potrebbe essere facile argomentare in merito all’impossibilità di ammettere questi ultimi all’incentivazione.

A livello semantico ad esempio può intendersi per gara quale "Confronto competitivo fra due o più persone che cercano di superarsi a vicenda per conseguire un primato, per ottenere un premio, l’aggiudicazione di un bene, l’assegnazione di un appalto, e sim. ... " (https://www.treccani.it/vocabolario/gara/).

Intendesi per affidamento con particolare riferimento al diritto civile delle obbligazioni, un essenziale principio che riguarda l’intero ordinamento giuridico e consiste nella ragionevole fiducia che i consociati ripongono reciprocamente nelle rispettive dichiarazioni negoziali e va ricompreso nel fondamentale obbligo alla buona fede.

Potrebbe anche leggersi, alla lettera, che la norma considera incentivabili le singole procedure di affidamento, atteso che l'affidamento diretto è un affidamento senza una procedura di gara.

Potrebbe d'altra parte anche arguirsi che, seppur non preceduto da una procedura di gara, anche l'affidamento diretto può considerarsi oggetto - in ogni caso - di una procedura, inteso quest'ultimo termine dal punto di vista semantico quale insieme di attività o azioni formali e sostanziali dettate dalla legge che si devono osservare nel conseguimento di un certo scopo. In sostanza anche l'affidamento diretto costituisce una procedura da vedersi nel suo insieme ordinato di operazioni, - una seguenza e successione di atti o comunque un insieme di norme e usi che regolano la pratica di un'amministrazione - da eseguire per raggiungere un determinato scopo.

Non appare inutile evidenziare che il LIBRO II - DELL’APPALTO, PARTE I - DEI CONTRATTI DI IMPORTO INFERIORE ALLE SOGLIE EUROPEE riporta l'art. 50 che guarda caso  è rubricata  " Procedure per l’affidamento" che si riferiscono non solo agli affidamenti diretti ma anche alle procedure negoziate.

Bisognerà oggettivamente attendere una maggiore rilettura ed interpretazione della lettera e dell’intenzione della legge anche in riferimento alle disposizioni preliminari al codice civile (preleggi), art. 12 per il quale nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (interpretazione letterale), e dalla intenzione del legislatore (interpretazione logica cui va correlata anche quella storica e sistematica).

Oltre questi aspetti bisognerà poi verificare se potremo ricorrere ad un'interpretazione estensiva (ovvero quando si estende il significato delle parole usate nella legge) oppure restrittiva (ovvero quando si restringe il significato delle parole usate nella legge).

1. Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Il comma 1 dell’art. 45 specifica che gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.

Viene, in ogni caso, precisato che, in sede di prima applicazione del Codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, co. 3, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, con Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.

Il comma 2 precisa che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono destinare risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento.

Il comma 2 si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione  a condizione che lo stesso non coincida con il RUP.

È, infine, fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al comma 2, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.

3. L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori.

Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti delle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

Importante notare che nella nuova normativa non è previsto più alcun regolamento che nella precedente legislazione  veniva atteso quale presupposto per l'erogazione di detto fondo.

Non occorre infatti, come è stato correttamente interpretato, una norma regolamentare per recepire il contratto collettivo.

L'art. 2, comma 3, del d lgs 165/2001 dispone che i rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente. I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del presente decreto; i contratti individuali devono conformarsi ai principi di cui all'articolo 45, comma 2. L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dal comma 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all'articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali. Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale. I trattamenti economici più favorevoli in godimento sono riassorbiti con le modalità e nelle misure previste dai contratti collettivi e i risparmi di spesa che ne conseguono incrementano le risorse disponibili per la contrattazione collettiva.

Dello stesso d lgs si legga l'art. 40, comma 3-quinquies.

Dunque ed in virtù del fatto che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel d lgs 165/2001, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo (Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva ai sensi dell’articolo 40, comma 1, e nel rispetto dei principi stabiliti dal presente decreto, da successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili) e che i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente (I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del d lgs 165/2001; i contratti individuali devono conformarsi ai principi di cui all'articolo 45, comma 2. L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dal comma 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 e le ipotesi di tutela delle retribuzioni di cui all'articolo 47-bis, o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali.) può riconoscersi che i criteri del riparto vanno riscontrati nella loro la fonte di regolazione nel contratto collettivo decentrato di lavoro pur atteso che i fondi per detto incentivo insistono o nei quadri economici dei lavori e negli stanziamenti per le forniture ed i servizi.

4. L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal dirigente, dal responsabile di servizio      preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola                amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche            svolte dal dipendente. L’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso      dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni,          non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal            dipendente. L’incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al              comma  5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la        gestione informativa dell’appalto il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15      per cento. Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che              corrisponde a prestazioni non svolte dai dipendenti, perché affidate a personale esterno    all’amministrazione medesima oppure perché prive dell’attestazione del dirigente. Le        disposizioni del comma 3 e del presente comma non si applicano al personale con              qualifica dirigenziale.

L'incentivo va corrisposto dal dirigente o del responsabile negli enti privi di dirigenti o da altra figura individuata dall’ente. Occorre che sia sentito il RUP, in capo al quale è posto vincolo di accertare ed attestare “le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente”. Il tetto di questi incentivi è portato al trattamento economico annuo lordo percepito e non più al 50%, come nel precedente testo.

Viene confermata la esclusione dei dirigenti da questa incentivazione, anche se dobbiamo ricordare che -per il d.l. n. 13/2023, articolo 8, anche nel testo votato in prima lettura dal Senato- fino a tutto l’anno 2026 questi incentivi possono essere erogati.

Le somme che eccedono il tetto alla incentivazione individuale, quelle per le “prestazioni non svolte dai dipendenti, perchè affidate a personale esterno all’amministrazione medesima oppure perchè prive dell’attestazione del dirigente” e quelle che eccedono il tetto annuale del trattamento individuale vanno ad incrementare la quota del 20% destinata all’acquisto di “beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione” e di “formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi; per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche; per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale”.

5. Il 20 per cento delle risorse finanziarie di cui al comma 2, escluse le risorse che                 derivano da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata,             incrementato delle quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte           o prive dell’attestazione del dirigente, oppure non corrisposto per le ragioni di cui al           comma 4, secondo periodo, è destinato ai fini di cui ai commi 6 e 7.

6. Con le risorse di cui al comma 5 l’ente acquista beni e tecnologie funzionali a                      progetti    di innovazione, anche per incentivare:

            a) la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture;
            b) l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della                        capacità di spesa;
            c) l’efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e                        strumentazioni elettroniche per i controlli.

7. Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata:

            a) per attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei                              dipendenti nella realizzazione degli interventi;
            b) per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche;
            c) per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.

8. Le amministrazioni e gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare, anche su richiesta di quest’ultima, le risorse finanziarie di cui al comma 2 o parte di esse ai loro dipendenti di tale centrale in relazione alle funzioni tecniche svolte. Le somme così destinate non possono comunque eccedere il 25 per cento dell'incentivo di cui al comma 2.

Si ricorda che l’allegato I.10 riporta il seguente dato:

ALLEGATO I.10 - Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure (Articolo 45, comma 1)

Attività di:

- programmazione della spesa per investimenti;
- responsabile unico del progetto;
- collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento)
- redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
- redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
- redazione del progetto esecutivo;
- coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
- verifica del progetto ai fini della sua validazione;
- predisposizione dei documenti di gara;
- direzione dei lavori;
- ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);
- coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
- direzione dell’esecuzione;
- collaboratori del direttore dell’esecuzione
- coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
- collaudo tecnico-amministrativo;
- regolare esecuzione;
- verifica di conformità;
- collaudo statico (ove necessario).

A tal proposito appare utile rileggere anche la relazione illustrativa alla nuova legislazione di cui al titolo https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420, per la quale:

“L’articolo disciplina gli incentivi per funzioni tecniche, rinviando all’allegato I.10 per l’elenco delle attività da incentivare.

La previsione, sebbene semplificata rispetto alla versione precedente contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, reca una disciplina non limitata alle linee generali, ma estesa a profili di dettaglio, e ciò allo scopo di prevenire le difficoltà e le incertezze in cui incorrono le amministrazioni nella fase applicativa, anche per i timori di responsabilità amministrativa connessa all’erogazione di incentivi non dovuti.

La finalità è quella di stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni.

Il comma 1 stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalto.

Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti. La disposizione rinvia a un allegato al codice per l’elencazione – tassativa – delle attività tecniche da remunerare.

Il comma 2 individua un limite percentuale (il due per cento) delle risorse che, a valere sugli stanziamenti delle procedure di affidamento, possono essere destinate alle remunerazioni delle funzioni tecniche e alle ulteriori finalità contemplate dalla disposizione. Il limite massimo percentuale è volto ad evitare l’espansione incontrollata della spesa in questione (sul punto cfr. Corte dei conti, sezione delle autonomie, delibera n. 6/SEZAUT/2018/QMIG). Si specifica che la disciplina si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione. È, in ogni caso, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. In tal caso, l’incentivo non si applica, escludendo qualunque sovraincentivazione.

Il comma 3 stabilisce che gli incentivi per funzioni tecniche (pari all’80 per cento delle risorse di cui al comma 2) sono erogati direttamente al personale dipendente, senza la confluenza nel fondo per l’incentivazione come previsto dal vigente articolo 113 del d.lgs. 50/2016, attuando una notevole semplificazione sul piano finanziario, burocratico e contabile. Si specifica che: i) l’incentivo è ripartito tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nell’allegato nonché tra i loro collaboratori; ii) gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Si rinvia al regolamento della singola amministrazione per la determinazione dei criteri del riparto delle somme, ivi compresa (con una previsione in chiave di incentivo al rispetto di tempi e costi) la riduzione delle risorse a fronte di eventuali incrementi di tempi o costi rispetto a quanto previsto dal progetto esecutivo.

 Il comma 4 subordina l’erogazione dell’incentivo di cui al comma precedente all’accertamento e attestazione, ad opera del responsabile del servizio della struttura competente o da altro dirigente incaricato, dell’effettivo svolgimento, da parte del dipendente, delle specifiche funzioni tecniche. È previsto un tetto massimo individuale: gli importi complessivamente maturati (secondo il criterio della competenza, a prescindere dalla data di pagamento) nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non possono superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente, l’ammontare eccedente incrementa la quota di incentivo alle finalità di cui al comma 5. Alle medesime finalità sono destinale le quote di incentivo non erogato per prestazioni non svolte o prive dell’attestazione del dirigente. È rimessa alla scelta politica se estendere o meno la disciplina ai dirigenti, in deroga al principio di onnicomprensività della remunerazione.

Il comma 5 prevede che la residua percentuale delle risorse indicate al comma 2 (20 per cento), con esclusione delle somme a destinazione vincolata, sia destinata a una serie di finalità, specificate ai successivi commi 6 e 7. Come già chiarito le somme in questione sono incrementate dai seguenti importi: i) importi relativi a prestazioni non svolte o prive dell’attestazione del dirigente; ii) importi eccedenti il limite massimo annuo previsto al comma 4 per ciascun dipendente.

I successivi commi 6 e 7 indicano le destinazioni delle risorse dei commi precedenti. Tra queste, in particolare, si segnalano l’obbligo di destinazione alla formazione per l’incremento delle competenze digitali, alla specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche, all’assicurazione obbligatoria del personale. “