Pubblica amministrazione - Gabriele Gentilini - 09/08/2023
Affidamento diretto, non procedura di gara, tuttavia pur sempre procedura di affidamento di un contratto pubblico
Come rilevato sul testo normativo, di cui all'art. 50 del d lgs 36/2023, viene previsto che "Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. "
Tra l'altro ed ai sensi dell'art. 37 del d lgs 36/2023 i lavori pubblici vanno inseriti nel programma solo se di importo contrattuale superiore alla soglia di 150.000 euro prevista dall’articolo 50, comma 1, lettera a).
Per le forniture ed i servizi rientrano nella programmazione se di importo contrattuale inferiore alla soglia dei 140.000 euro di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b).
Peraltro e come ricordato da autorevoli commentatori, la pubblica amministrazione programma sempre la propria attività,a tale titolo ricordiamo della recente istituzione del Piao, legge di conversione 113/2021, previsto dall'articolo 6 del decreto legge n. 80 del 9 giugno 2021, il Piano integrato di attività e organizzazione è il documento unico di programmazione e governance che dal 30 giugno 2022 assorbe molti dei Piani che finora le amministrazioni pubbliche erano tenute a predisporre annualmente: performance, fabbisogni del personale, parità di genere, lavoro agile, anticorruzione, il quale destina
risorse finalizzate al conseguimento di un “risultato”, sulla base di un progetto gestionale,
Rirdiamo che, secondo l'art. 21 del d lgs 36/2023, il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione.
Pertanto la programmazione, al di là degli assunti di cui al citato art. 37, è pur sempre un elemento necessario che può anche essere generata da altri strumenti programmatori, ad esempio e come si diceva il Piao.
Abbiamo inoltre anche una fase di progettazione, comunque di analisi di fattibilità in cui possono essere posti tutti quegli elementi che risultano essenziali per l'oggetto/risultato da conseguire in termini di efficacia, efficienza, economicità, tempestività, tutti elementi che confluiranno, se non in capitolato speciale vero e proprio, comunque in un elenco di condizioni generali atte a rendere determinato o determinabile l'oggetto oltre che la durata per il suo raggiungimento, dunque il livello di tempestività occorrente.
Quanto alla determina a contrarre, come lascia intendere l'art. 17 del d lgs 36/2023, è possibile che la stessa possa essere adottata anche dopo avere individuato l'operatore economico e, nel caso, contestualmente all'affidamento diretto.
Su questi frangenti intervengono dunque tutti quegli aspetti su cui il r.u.p. si confronta al fine di conformare la sua attività all'art. 97 della Costituzione nonchè ai prncipi di cui alla Legge 241/1990, con particolare riferimento all'obbligo di motivazione, art. 3 in modo tale da delineare i presupposti in base ai quali la prestazione richiesta sia da considerare non solo idonea a raggiungere risultato sulla base dello scopo prefissato e che risulti efficiente e congrua.
Il tutto dunque si attua in un sistema di sostanziale libertà di forme in cui in ogni caso la discrezionalità messa in atto può essere avvalorata da tutta una serie di attività istruttorie atte a comprovare la convenienza di ciò che viene conseguito. Le stesse in questo testo citate, linee guida Anac n. 4 evidenziavano la facoltà di pervenire ad una valutazione di convenienza mediante la comparazione dei listini di mercato, la comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe, l'analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni, il confronto dei preventivi di spesa (da non confondersi con le offerte esposte o come minor prezzo o come Oepv) forniti da due o più operatori economici, ipotesi questa in cui non si apre alcuna vicenda di responsabilità contrattuale (non sussistendo alcun vincolo contrattuale o di obbligazione) nè di responsabilità precontrattuale/extracontrattuale, tale è quella che può subentrare in una fase di trattativa - art. 1337 c.c. -. Nel momento in cui si vanno a chiedere sul mercato dei preventivi o delle proposte commerciali siamo in un ambito di mera constatazione di quelle che possono essere le condizioni vigenti in un dato settore merceologico, tutto qua.
Tutto questo snodo costituisce in ogni caso un iter procedurale che potrà tenere conto alla fine anche di una decisione a contrarre e contestuale affidamento diretto all'operatore, con mediante il tradizionale scambio di lettere commerciali (artt. 1335 e 1336 c.c.), come la stessa normativa prevede, escludendo il cd stand still o di sospensione sostanziale.
L'art. 17 del nuovo codice prevede che in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
Ricordiamo che il Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo, prevede al suo art. 7. Sulla Giurisdizione amministrativa quanto segue:
1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.
2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.
3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall'articolo 134. Nell'esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all'amministrazione.
7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.
Dello stesso Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, l'art. 133. Materie di giurisdizione esclusiva, prescrive che:
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative...
il Consiglio di Stato stesso in una sua sentenza del 19 ottobre 2018 ha affermato che “l’impugnazione dell’atto di affidamento diretto in asserita violazione dell’art. 63 d.lgs. n. 50/2016, rientra ictu oculi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quale delineato dall’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1) cod. proc. amm., ossia nelle controversie - relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture.
In una logica procedurale, oltre ad un affidamento diretto puro, la Stazione appaltante potrebbe, ad esempio, percorrere le seguenti ipotesi atte, pur rimanendo nei confini di un affidamento diretto puro, a dare maggiori riscontri istruttori.
Consultare, mediante un pubblico avviso, preliminare e prodromico, il mercato acquisendo in maniera individuale proposte relative alle condizioni genericamente offerte per poi negoziare con il fornitore individuato tramite Trattativa Diretta. La consultazione in questo caso ha carattere di benchmark e permette all’Ente di individuare un ristretto paniere di operatori potenzialmente idonei ad eseguire il servizio, le condizioni da questi applicate e con quali temi e modalità. Non si tratta di una procedura comparativa, non ci sono regole “tecniche” (capitolati), né regole di procedura (disciplinare) o di partecipazione (criteri di ammissione).
La comparazione avviene tra la singola proposta e il fabbisogno della stazione appaltante che rimane libera nella sua scelta, salvo gli obblighi di motivazione sanciti dall’art. 3 della L. 241/1990.
Non essendo stata avviata alcuna procedura comparativa, manca l’elemento oggettivo della gara, i fornitori contattati non sono qualificabili come partecipanti e la richiesta del preventivo e di informazioni non si configura quale “invito a offrire”. Le proposte acquisite sono “preventivi”.
La procedura (a valle della consultazione) prende il nome di “affidamento diretto puro”.
Questa attività di previa escussione del mercato la ritroviamo nelle linee guida ANAC n. 4, vigenti con il d lgs 50/2016, per cui: “Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari” . Inoltre e sempre da linea guida: “In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza”.
Si tratta oltremodo di iter differente rispetto a quanto previsto dall'allegato I.1 del d lgs 36/2023 in merito agli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.
Queste casistiche pertengono all'art. 50, comma 1 lettere c), d) ed e), a proposito di procedure negoziate senza bando.
Avviare una procedura comparativa definendo ex ante un capitolato speciale, i requisiti di partecipazione, un disciplinare di gara, una RDO avendo cura di regolamentare il tutto facendo riferimento solo ed esclusivamente alle disposizioni di principio: es: selezione della migliore offerta sulla base del prezzo migliore o sulla base di elementi qualitativi predefiniti a monte (criteri atecnici conformi all’art. 95 ma non da questo disciplinati). In questi casi non potrà parlarsi di preventivi ma di vere e proprie offerte con una procedura alla base, più che di affidamento diretto mediato, di “procedura negoziata sottosoglia”. Ciò insisteva in una parte dell'art. 36 del d lgs 50/2016.
Del resto ricordiamo che la lettera d) dell’art. 3, comma 1, dell’allegato I.1 del nuovo d lgs 36/2023, ci spiega che «affidamento diretto», è l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.
Inoltre ed in questi casi, come ricordato dal TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 22 marzo 2018, n. 353 la stazione appaltante non è tenuta al rispetto di quanto è legalmente stabilito in ordine ai criteri di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa o migliori prezzo) nel senso che può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato.
Con l’affidamento diretto si tratta sicuramente di una procedura maggiormente semplificata rispetto a quanto previsto in via ordinaria dal Codice dei contratti.
L’affidamento e l’esecuzione di appalti di servizi, forniture, lavori e concessioni, deve sempre, in ogni caso, garantire la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e di pubblicità con le modalità indicate nel codice.
In sostanza la procedura è valorizzata proprio per il carattere di estrema snellezza con lo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere immediatamente alla individuazione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.
La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma, secondo giurisprudenza consolidata, l’affidamento diretto in una procedura di gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Potenza 11.02.2022 n. 108; TAR Ancona 07.06.2021 n. 468). Ciò a fronte del principio della tipicità delle procedure.
Del resto e come sentenziato dal Consiglio di Stato n. 3287/2021, con l’affidamento diretto (declinato come “puro”) sussiste la possibilità (non l’obbligo) di espletare un affidamento anche consultando più preventivi e negoziando poi con l’operatore che ha presentato il preventivo ritenuto più congruo. Ciò non trasforma quindi l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze. Con il procedimento dell’affidamento diretto, l’amministrazione aggiudicatrice individua il prodotto più rispondente alle proprie esigenze esercitando una scelta amministrativa volta a semplificare il provvedimento di acquisizione di beni e servizi.
Del resto lo stesso TAR Sardegna, n. 101/2020 ha avuto modo di precisare che nel caso in cui la stazione appaltante intenda far precedere un affidamento diretto dall’acquisizione di preventivi da parte di più operatori e dalla loro valutazione, i preventivi possono essere inviati anche a mezzo di posta elettronica certificata, non sussistendo le medesime ragioni di tutela della segretezza delle offerte che connotano invece le gare formali (in tale senso, TAR Sardegna, n. 101/2020).
Dunque e come confermato dalla Cassazione, Sez. Unite Civili, con la sentenza n. 13454 del 29 maggio 2017, non può dirsi escluso che alla base dell’affidamento diretto vi sia a monte un iter procedimentale specifico, anche sulla base di importanti chiarimenti circa questioni relative alla giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.
La Suprema Corte aveva ribadito che “secondo vasto orientamento delle Sezioni unite in materia di appalti pubblici, la legge 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6-7, e il cod. proc. amm., art. 133, hanno attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell’appalto, restando devolute al giudice civile le vertenze afferenti al contratto e alla sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso” (Cass. Sez. U, 27/02/2007, n. 4425 e 04/02/2009, n. 2634).
La materia merita e meriterà i dovuti maggiori approfondimenti anche in relazione ad una prassi in continuo sviluppo
