Le norme in materia di Diritto di famiglia vanno sicuramente aggiornate alla luce sia della violenza sempre crescente che emerge nelle relazioni familiari e affettive in genere sia della normativa comunitaria relativa alla violenza di genere e intrafamiliare ed alla sua conseguenza più macroscopica che è il maltrattamento assistito. Esso colpisce in modo automatico i minori ogni volta che il partner maschile agisce violenza sulla madre. L'ultimo allarme di save the children è solo di luglio di quest'anno.1 

Ci dice l'Istat che le donne separate o divorziate subiscono violenze fisiche o sessuali in misura maggiore rispetto alle altre, il 51,4% contro il 31,5% 2; secondo i dati forniti dall’Eures, se si osservano i dati degli omicidi di donne, si scopre che 7 su 10 avvengono in famiglia, e che quasi la metà di questi avviene nel lasso di tempo dei primi tre mesi dopo la rottura della relazione3: tutte le statistiche sulla violenza domestica suggeriscono che la perdita di controllo sulle sue vittime rende l'uomo maltrattante incline a perpetrare violenze di maggiore intensità, motivo per il quale la separazione si configura come un fattore di rischio ulteriore di violenza domestica per le donne e i bambini, un momento nel quale le istituzioni abbisognano di avvalersi di norme che permettano loro di cogliere quei segnali che precedono eventi efferati e strumenti giuridici in grado di tutelare i soggetti vulnerabili, al fine di evitare esiti come la morte delle due sorelline di Cisterna di Latina, barbaramente uccise da un padre violento in cerca di vendetta sulla moglie che lo aveva lasciato. [io aggiungerei questa cosa, piuttosto che parlare generericamente di emergenza, perché mi sembra di maggiore impatto: numeri e vittime] 

Qualora il DDL 735 venisse approvato senza le necessarie modifiche richieste dalla normativa comunitaria andrebbe sicuramente incontro a censure da parte della Comunità europea. 

Per taluni aspetti presenterebbe profili di incostituzionalità: 

- Art 10, comma 1: L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. 

- Art. 117, comma 1: La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. 

Inoltre verrebbe disapplicato in sede giudiziaria come da Sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite Penali: «L'obbligo di interpretazione conforme è ancora più pregnante riguardo alle norme elaborate nell'Unione Europea, atteso che il principio del primato del diritto comunitario impone al giudice nazionale l'obbligo di applicazione integrale per dare al singolo la tutela che quel diritto gli attribuisce, disapplicando di conseguenza la norma interna confliggente, sia anteriore che successiva a quella comunitaria. Ove sorgano questioni di conflitto con una norma interna, il giudice deve disapplicare la norma interna» (Sentenza 29 gennaio 2016 n. 10959).
Senza entrare nel merito dei singoli articoli di questo DDL, prerogativa dei Senatori 

della Commissione Giustizia, si svolgono alcune considerazioni sui criteri ispiratori dello stesso. 

A) Mediazione civile obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni. 

Che il buon esito della mediazione familiare dipenda anche dalla volontarietà della scelta della coppia che affronta questo percorso, lo affermano gli stessi mediatori familiari (cit. Linee guida A.I.Me.F per l’accesso alla Mediazione Familiare nel corso del procedimento di separazione e divorzio4: “il ruolo e la funzione del mediatore familiare sono chiaramente delineati dalla Raccomandazione (98) /1 del 19.01.98 del Consiglio d’Europa, nonché dalla Raccomandazione 1639 del 25.11.03 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa. In particolare, tali provvedimenti mettono in evidenza che: 

• a) la mediazione dovrebbe essere autonoma e complementare rispetto al contesto giudiziario; 

• b) il mediatore familiare dovrebbe avere una funzione esclusivamente di natura compositiva e non valutativa; 

• c) la volontarietà della coppia al percorso di mediazione familiare è predittiva di un buon esito del medesimo”).
Forzare i genitori ad intraprendere una mediazione contro il loro desiderio comporta obbligarli a sostenere delle spese nella consapevolezza che un simile percorso molto probabilmente non li condurrà ad evitarsi le ulteriori spese di una causa in tribunale, contribuendo ad un ulteriore impoverimento oltre a quello già causato dalla separazione.
Sulla mediazione familiare vi è, inoltre, la questione pregiudiziale del divieto di ogni forma alternativa di risoluzione del conflitto familiare, tra cui la mediazione e la conciliazione, ricomprendendovi anche la coordinazone genitoriale, nei casi di violenza in famiglia (art. 48 della Convenzione di Istanbul, Legge N. 77/2013); ovviamente l'abuso sessuale sui minori rientra a pieno titolo nella violenza intra-familiare. E quando si parla di violenza si intende violenza fisica, violenza psicologica, violenza economica, violenza morale, ecc.
Nel DDL si parla di mediazione civile; è lo stesso Tribunale di Milano Sezione IX, che è la sezione specializzata per il diritto di famiglia, che circa la mediazione civile scrive: «È istituto che bene si attanaglia alle liti familiari aventi ad oggetto mere questioni economiche o patrimoniali (es., scioglimento di comunione legale; restituzione di bene; risarcimento del danno, etc.)».
La mediazione civile, per il Tribunale di Milano Sezione IX, non è adatta per affrontare questioni in cui siano coinvolti i figli minori ma solo conflitti su mere questioni economiche; chi ha scritto il DDL 735 ritiene il contrario e lo ritiene nella totale ignoranza delle prassi giudiziarie correnti.
Al di là del divieto di cui alla Convenzione di Istanbul, è ovvio che la mediazione familiare non possa essere applicata nei casi di violenza in famiglia, e quindi non possa essere resa obbligatoria. La mediazione è un processo che presuppone la parità delle due parti; nei casi di violenza in famiglia non vi è parità tra i due ex-coniugi ma vi è un coniuge violento che attraverso la violenza esercitata esprime la volontà di controllo e di potere sulla vita dell'altro coniuge e sui figli.
Oltre a ciò, la mediazione familiare “presuppone e richiede, per la propria buona riuscita, un clima di fiducia reciproca e collaborazione. Durante il percorso di Mediazione Familiare, tutti i procedimenti giudiziari e/o stragiudiziali nei quali i clienti del Mediatore Familiare siano avversari, vengono sospesi, su richiesta congiunta dei legali delle parti,fino al termine del percorso di Mediazione Familiare per favorirne il buon andamento5”; questa “tregua legale” rende le eventuali accuse di abuso e maltrattamento, presentate prima e dopo la separazione, del tutto ininfluenti nella determinazione del cosiddetto piano genitoriale, aumentando il disequilibrio di potere a favore del soggetto maltrattante. 

B) Equilibrio tra entrambe le figure genitoriali e tempi paritari. 

Al proposito vengono richiamate nel DDL le esperienze di altri Paesi, europei ed extra-europei, come esempi da imitare. 

Questa purtroppo è una mistificazione; se infatti nei Paesi citati sono possibili quelle modalità di affido, collocamento, frequentazione, ecc., ciò non è dovuto alla legislazione più avanzata di quella italiana ma semplicemente al maggiore livello di civiltà di quei paesi nelle vicende separative oltre a una prassi che vede un maggiore coinvolgimento dei padri nella crescita dei figli già in corso di matrimonio. 

Nel Codice civile di questi paesi non si trova alcuna norma che renda vincolanti e obbligatorie certe soluzioni post-separative in relazione ai figli minori, ma vi sono indicate delle possibilità che il Giudice valuta se applicabili o meno, caso per caso. Il codice civile dei paesi citati è rispettoso, e non potrebbe essere diversamente, dell'autonomia del Giudice nell'assumere le decisioni circa l'affidamento ecc. Le modifiche al Codice civile che si vorrebbero introdurre con il DDL non sono rispettose delle prerogative del Giudice. 

Per esempio il codice civile francese prevede che: 

- “Il giudice può adottare le misure che permettono di garantire la continuità e l'effettività del mantenimento dei legami tra il bambino e i suoi genitori” (art. 373-2-6); 

- “Il giudice omologa la convenzione salvo che constati che la stessa non preserva sufficientemente l'interesse dal bambino o che l'assenso dei genitori non è stata dato liberamente” (art. 373-2-7); 

- “la residenza del bambino può essere fissata in alternanza al domicilio di ciascuno dei genitori o al domicilio di uno di essi” (art. 373-2-8); 

- “... il giudice può proporre una misura di mediazione familiare ... salvo che siano state commesse delle violenze da parte di un genitore sull'altro o sul bambino” (art. 373-2- 10); 

- “Quando si pronuncia sull'esercizio dell'autorità genitoriale il giudice prende in considerazione specialmente ... la pratica che i genitori avevano seguito in precedenza ... i sentimenti espressi dal bambino ... le pressioni o violenze, a carattere fisico o psicologico, esercitate da un genitore sull'altro” (art. 373-2-11); 

- “se uno dei genitori contesta le conclusioni dell'inchiesta dei servizi sociali, a sua richiesta può essere disposta una contro-inchiesta sociale” (art. 373-2-12). 

Analogamente il codice civile belga stabilisce che: 

“In difetto di accordo ... o se l'accordo gli sembra contrario all'interesse del bambino il tribunale di famiglia competente può conferire l'esercizio esclusivo dell'autorità genitoriale a uno dei genitori ... in ogni caso il giudice determina le modalità di domicilio del bambino e il luogo ove è iscritto a titolo principale nei registri anagrafici” (art. 374). 

In Svezia nel 1998 una riforma del diritto di famiglia rese possibile per il giudice stabilire l'affido condiviso anche contro il volere di uno dei genitori (quando entrambi sono contrari tale soluzione è sempre stata impraticabile); nel 2006 questa norma è stata ampliata con un paragrafo che stabilisce che “Nel valutare se la custodia debba essere condivisa o affidata a uno dei genitori, il tribunale attribuisce un'attenzione speciale alla capacità dei genitori di cooperare in questioni relative al minore”, un elemento - la capacità di cooperare - che il DDL 735 giudica ininfluente, affermando che il giudice non debba tener conto del “tenore dei rapporti” fra i genitori. 

In Australia, dopo un attento monitoraggio degli esiti del Family Law Act del 2006, esso è stato modificato nel 2011 dal Family Law Legislation Amendment (Family Violence and Other Measures) Act. Alla luce di tutte le ricerche condotte, oltre ad eliminare la friendly parent provision (o “criterio dell’accesso”, secondo il quale il bravo genitore è un genitore "friendly", ovvero un genitore che -dopo la separazione – è capace di cooperare con l'altro genitore e di agire in modo da incoraggiare e favorire i contatti del minore con lui.), il Family Law Legislation Amendment (che come sottotitolo porta “misure riguardanti la violenza domestica”), ha modificato le definizioni di “violenza domestica” e “abuso”, imponendo che la priorità, quando si tratta di decidere per l’affidamento di un minorenne coinvolto in una separazione, debba essere la sua incolumità e non la bigenitorialità. La parola usata in inglese è “safety”, intesa come “freedom from risk” (libertà dal rischio). Il bambino deve essere innanzi tutto essere protetto da ciò che può costituire un rischio concreto per la sua vita e per il suo benessere. Questo perché, spiega il magistrato David Halligan in una guida alla riforma per gli operatori6: “L’enfasi sulla bigenitorialità e sul concetto di “friendly parent” ha portato i tribunali a dare scarsa importanza e inadeguata attenzione al problema della violenza domestica e del maltrattamento dei bambini.” 

Nel 2011 una proposta analoga venne avanzata in Gran Bretagna, con lo Shared Parenting Orders Bill; la risposta del Parlamento fu che “Il benessere del minore dovrebbe essere la principale preoccupazione della Corte, come previsto dal Children Act del 1989. Nessun cambiamento dovrebbe intervenire a compromettere questo principio e non dovrebbe essere introdotta nessuna legge volta ad introdurre o a creare la percezione dell’esistenza di un diritto dei genitori a pretendere un'equa divisione del tempo fra le due figure genitoriali”.7 

Nella relazione introduttiva viene citato il Québec come esempio di Paese che avrebbe già applicato quanto previsto dal DDL 735; ebbene nel Codice civile del Québec non vi è nulla del genere. Nei due articoli relativi (513 e 514) si limita ad affermare che la separazione non deve privare i bambini dei benefici che godevano in precedenza e viene rimessa al giudice la facoltà di statuire in merito all'affido, educazione, ecc, nel loro interesse e nel rispetto dei loro diritti, e tenendo conto degli accordi tra i genitori 

Infine c'è da ricordare che in tutti i nostri riferimenti8 non si parla mai di diritto alla bi-benitorialità ma solo di diritto alle cure, alla sicurezza ed alla salute. Tali diritti per i minori devono essere garantiti da figure adulte, preferibilmente genitoriali, o dalle istituzioni in modo vicariante. Anche la CEDU all'art. 8 parla di diritto dell'individuo al rispetto alla vita familiare, ma sempre e solo se tale diritto non viene turbato e caducato da comportamenti contrari alla vita familiare. E tale concetto del diritto ad esercitare le funzioni genitoriali in tutte le convenzione che riguardano i minori è sub iudice, dovendosi valutare ogni volta in via preliminare se non vi siano (da parte del potenziale esercente di quel diritto) comportamenti che contravvengono ai diritti primari ( best interest) dei minori e ovvero: sicurezza, salute, cura ( materiale e socio-psicologica) educazione. 

C) Mantenimento in forma diretta senza automatismi. 

Anche a questo proposito valgono le considerazioni precedenti. Il genitore che con i suoi comportamenti violenti o abusanti ha provocato la separazione coniugale non può essere automaticamente ammesso al mantenimento diretto perché, in applicazione della Convenzione di Istanbul, è escluso dall'affidamento e dalla frequentazione dei figli. 

Art. 26 

1. Le Parti adottano le misure legislative e di ogni altro tipo necessarie per garantire che siano debitamente presi in considerazione, nell'ambito dei servizi di protezione e di supporto alle vittime, i diritti e i bisogni dei bambini testimoni di ogni forma di violenza rientrante nel campo di applicazione della presente Convenzione. 

art. 31 

1. Le Parti adottano misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che, al momento di determinare i diritti di custodia e di visita dei figli, siano presi in considerazione gli episodi di violenza che rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione. 

2. Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che l'esercizio dei diritti di visita o di custodia dei figli non comprometta i diritti e la sicurezza della vittima o dei bambini. 

Parallelamente al mantenimento diretto il DDL propone anche, con l'art. 21, l'abrogazione dell'art. 570 bis del codice penale, che punisce la violazione degli obblighi di assistenza familiare; questo è irrazionale, perché tali obblighi persistono anche in caso di mantenimento diretto. 

Particolarmente problematica si presenta la scelta del mantenimento diretto in situazioni di grande squilibrio di reddito fra i genitori; la scelta di definire “residuale” la scelta di stabilire un assegno di mantenimento non tiene minimamente conto dell'attuale situazione economica delle madri in Italia: come racconta l'ultimo rapporto di Save The Children sulla maternità in Italia, intitolato “Le Equilibriste”9, essere madri, oggi, nel nostro paese, significa “raggiungere il punto più critico delle differenze di genere” poiché “la crescita dei figli viene vissuta oggi come un peso che grava esclusivamente sulle spalle delle donne”; l’asimmetria causata dal carico di lavoro domestico e di cura ha importanti ricadute sulla condizione occupazionale delle donne: se tra i 25-49enni risultano occupati il l’83,6% degli uomini senza figli e il 70,8% delle donne senza figli, la presenza di un bambino aumenta il divario di genere; risultano infatti occupati nella medesima fascia d’età l’88,5% dei padri e solo il 55,2% delle madri. Se si vuole trattare la questione con equità e giustizia, non si può parlare di parità di genere e di equa distribuzione dei compiti di cura dopo la separazione prima che questi obiettivi siano raggiunti dalla coppia genitoriale nella fase precedente della convivenza. 

D) Contrasto dell'alienazione genitoriale. 

Già nel lontano 2012 il Ministro della Salute, acquisito il parere dell'Istituto Superiore di Sanità, che è il massimo organo scientifico del Paese, ha dichiarato che la sindrome di alienazione genitoriale, o più semplicemente alienazione genitoriale o parentale, non ha alcun fondamento scientifico. 

Nonostante questa pronuncia in molte vicende giudiziarie si continua a far uso di questi concetti antiscientifici; ma questo può rientrare, diciamo così, in una dialettica processuale, sia pure alquanto anomala. Ma arrivare addirittura a inserire in una legge dello Stato dei concetti già dichiarati privi di validità scientifica è contro ogni logica e buon senso. 

Con l'espressione 'alienazione parentale' s'intende dare al rifiuto che il minore manifesta in alcune separazioni verso un genitore (di solito il padre) la motivazione che tale rifiuto sarebbe causato dalla manipolazione psicologica dell'altro genitore. Nella realtà, poiché il rifiuto del minore può essere causato anche da altre motivazioni e in particolare da comportamenti violenti del genitore rifiutato, quando non si tratti di abusi sessuali sul minore, le cause reali del rifiuto vanno ricercate caso per caso nel corso del processo trattandosi in entrambi i casi di comportamenti delittuosi da accertare sulla base di prove concrete, oggettive. 

La PAS inoltre sancirebbe una giustificazione, illegale oltre che a-scientifica, ad un comportamento procedurale ampiamente sconfessato da tutta la nostra giurisprudenza nonchè dalle Convenzioni internazionali. Infatti un ampio riconoscimento al diritto all’ascolto del minore è stato sancito dalle Convenzioni Internazionali (Conv. New York 1989, Conv. Strasburgo 1996), dagli articoli del codice civile 315bis e 336 bis (ascolto del minore), 337 octies (Poteri del giudice e ascolto del minore) e dalla Cassazione10. 

Il ddl 735, oltretutto, sancendo che “la condotta di un genitore” che “causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari” consente al giudice di emanare ordini di protezione anche in caso di “assenza di evidenti condotte di uno dei genitori” è una vera sfida al ragionamento logico: se non vi è evidenza di una condotta, quali dovrebbero essere gli elementi sulla base dei quali motivare un provvedimento dell'autorità giudiziaria? 

Ida Grimaldi, avvocata,Vicenza

Andrea Mazzeo Fazio, psichiatra, Lecce

Maria serenella Pignotti, Pediatra, Firenze

Elvira Reale, psicologa, Napoli

Chiara Lo Scalzo, blogger

Stefania Cantatore, Udi Napoli

1Save the children (2018) Dossier "Abbattiamo il muro del silenzio. .Bambini che assistono alla violenza domestica" 

2 https://www.istat.it/it/archivio/161716
3 http://www.eures.it/uploads/doc_1385637179.pdf

4 http://www.aimef.it/statuto/linee-guida 

5 https://www.aigabologna.it/wp-content/uploads/2017/09/CONVENZIONE-AIGA-BO-AIMEF.pdf 

6 "THE FAMILY VIOLENCE AMENDMENTS TO THE FAMILY LAW ACT 1975", by Federal Magistrate David Halligan http://sydney.edu.au/lec/subjects/family/Winter_2012/Family%20violence%20amendments%20FoFL%2030 %20May%202012.pdf 

7 https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/217343/famil y-justice-review-final-report.pdf 

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/217343/family -justice-review-final-report.pdf

8 - Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo, approvata il 20 novembre 1959
- Convenzione Europea sull'esercizio dei Diritti dei Minori, Adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996.
- Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (Convention on the Rigths of the Child - CRC), approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 a New York.
- Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, Nizza 2000, Strasburgo 2007, art. 24
9 https://www.savethechildren.it/cosa-facciamo/pubblicazioni/le-equilibriste-la-maternit%C3%A0-italia 

10 La Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 2238/09 depositata il 21.10.09 Cassazione 1° sezione, 26 marzo 2010, n. 7282 

Allegati