La partecipazione delle ONLUS alle procedure della co-amministrazione e la differenza tra questo “paradigma” e quello concorrenziale sono, tra gli altri, due aspetti molto dibattuti e oggetto di diversi punti di vista e traduzioni applicative.

A fornire un’interpretazione chiara e, secondo chi scrive, coerente non soltanto con la lettera della norma, ma anche con la cornice istituzionale e sistemica in cui i due profili si collocano, ci ha pensato il Tar Lombardia, sez. II, con la sentenza 1 ottobre 2024, n. 2533.

Avuto riguardo alla partecipazione delle ONLUS ai procedimenti della co-amministrazione (nella fattispecie per l’individuazione di un progetto di gestione di una casa di accoglienza), la sentenza ha respinto il ricorso presentato da alcuni Ets avverso una delibera del Comune di Milano che aveva previsto la partecipazione delle ONLUS ad un percorso di co-progettazione. Al fine di inquadrare le doglianze presentato dalle organizzazioni ricorrenti, appare opportuno ricordare che:

-) L’art. 4 del Codice del Terzo settore individua quali Ets quelli iscritti al registro nazionale del Terzo Settore (RUNTS) previsto dall’art. 45 del medesimo Codice;

-) l’art. 101 del Codice (“Norme transitorie e di attuazione”) prevede al comma 3 che, nelle more dell’istituzione del Registro, le associazioni e gli enti del Terzo Settore mantengono l’iscrizione prevista dalle normative di settore;

Considerato che il RUNTS è ormai operativo da qualche anno, le organizzazioni ricorrenti hanno sostenuto che “non vi è ragione perché le Onlus non si debbano iscrivere al registro, per cui le Onlus non iscritte al RUNTS non possono considerarsi quali Ets ai sensi dell’art. 4 del Cts, dal che consegue che le stesse non possono prendere parte al procedimento di cui è causa avviato dal Comune di Milano.”

I giudici amministrativi hanno motivato la loro decisione come segue:

1. Ai sensi dell’art. 34 del Codice, le Onlus le quali sono obbligate a presentare la domanda di iscrizione al RUNTS fino al 31 marzo del periodo di imposta successivo all’autorizzazione della Commissione Europea di cui all’art. 101 comma 10 del d. lgs. n. 117/2017;
2. Considerato che l’autorizzazione della Commissione non è ancora intervenuta, non sussiste allo stato alcun obbligo per le Onlus di chiedere l’iscrizione al RUNTS, ben potendo le stesse mantenere l’iscrizione nel loro registro di settore;
3. Con propria nota del 29.12.2021, Il Ministero del Lavoro ha riconosciuto agli enti iscritti all’anagrafe delle Onlus la qualifica di Ets durante il periodo transitorio;
4. Parimenti, la Città Metropolitana di Milano, gestore del RUNTS, con nota del 1 dicembre 2023, ha ribadito che per le Onlus vale ancora il regime transitorio di cui al citato art. 101 del Codice.

Alla luce di quanto sopra riportato, la Sezione ha ritenuto che “attualmente le Onlus non hanno ancora un preciso obbligo di iscrizione al RUNTS, valendo ancora per le stesse il regime transitorio dell’art. 101 del d. lgs. n. 117/2017. Pertanto, “la scelta del Comune di Milano di consentire la partecipazione a tutte le Onlus non appare certamente contra legem oppure illogica”. Interessante evidenziare questo ulteriore passaggio, che rafforza il coinvolgimento attivo degli ETS nelle procedure di natura collaborativa previste dal Codice del Terzo settore: “al contrario l’eventuale divieto di partecipazione alle Onlus avrebbe ridotto in maniera irrazionale ed indiscriminata la platea degli Ets, precludendo all’Amministrazione l’apporto di soggetti attivi nel terzo settore, quali sono appunto le Onlus stesse.”

La sentenza de qua contribuisce in modo lineare e chiaro a marcare la differenza tra il paradigma collaborativo, rappresentato dagli istituti della co-programmazione e co-progettazione, da quello competitivo, espressione del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36/2023). Al riguardo, i giudici amministrativi hanno ribadito che:

1. Gli articoli 55 e 56 del Codice del Terzo settore delineano “un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli enti del Terzo Settore e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al vigente codice dei contratti pubblici”;
2. l’art. 6 del d. lgs. n. 36/2023 consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, senza alcun rapporto sinallagmatico e mediante condivisione con gli enti del Terzo settore di cui al CTS;
3. l’ultimo periodo del suindicato art. 6 specifica che gli istituti del CTS non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici;
4. La norma dell’art. 6 deve reputarsi espressione degli articoli 2 e 118 della Costituzione;
5. Si configurano due modelli alternativi di gestioni dei servizi rivolti: nel caso di utilizzo del modello previsto dal CTS, le norme sulla contrattualistica pubblica non possono estendersi alla procedura di co-programmazione e di co-progettazione di cui al medesimo CTS.

Dalla non applicabilità del Codice dei contratti alle procedure di co-programmazione e co-progettazione consegue che:

1. L’Amministrazione procedente non è tenuta al rispetto letterale delle norme del codice dei contratti pubblici, ma che la stessa è vincolata ai principi di trasparenza di cui alla legge n. 241 del 1990, come “del resto espressamente richiamata dall’art. 55 comma 1 del CTS”;
2. La co-progettazione non ha carattere di procedura rigorosamente competitiva, caratterizzata dalla valutazione di offerte tecniche ed economiche predisposte unilateralmente ed in maniera vincolante dal partecipante;

• La co-progettazione è volta alla scelta di uno o più soggetti del Terzo settore con cui intraprendere un’attività di collaborazione (co-programmazione e co-progettazione), così che, per esempio, le esigenze di segretezza tipiche dei procedimenti sui contratti pubblici assumono in questa sede caratteri diversi e meno rigidi;

1. le Linee Guida sull’applicazione degli articoli 55 e 56, approvate con decreto del Ministero del Lavoro n. 72 del 2021, ha espressamente stabilito che gli Ets devono formulare una proposta progettuale contenente le attività da svolgere e le risorse messe a disposizione, quindi senza alcuna rigorosa separazione fra proposta tecnica e proposta economica, come invece contestavano le ricorrenti;
2. trattandosi di una procedura di co-progettazione, i criteri valutativi non devono impedire il successivo sviluppo, d’intesa con l’Amministrazione, del progetto presentato dall’operatore, proprio perché la procedura delineata dall’art. 55 del Cts non ha carattere rigidamente competitivo ma collaborativo. Infatti, é soltanto nelle gare d’appalto che il progetto è predisposto dal solo partecipante e la stazione appaltante può soltanto valutarlo ma non certo modificarlo o integrarlo;
3. la scelta del modello gestionale, segnatamente, o contratto di appalto o procedura ex art. 55 del CTS – costituisce “manifestazione di amplissima discrezionalità dell’Amministrazione”;

• l’art. 55 non impone l’obbligatorietà di una fase di co-programmazione anticipata a quella di co-progettazione, non potendosi dunque registrare “una rigida gerarchia fra le due attività, il che è del resto coerente con la necessaria flessibilità richiesta al modello gestionale di cui al citato art. 55;
• la deliberazione di Giunta, atto di indirizzo politico, non fa venire meno l’autonomia e la competenza dei dirigenti nell’assumere gli atti di gestione, secondo il modello dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo Unico degli enti locali o TUEL).

La sentenza in oggetto ha il pregio non soltanto di confermare la natura non competitiva delle procedure di cui al Codice del Terzo settore, ma di declinarne il grado di “permeabilità” da parte del Codice dei contratti pubblici.

Infine, merita ricordare – come hanno fatto i giudici amministrativi lombardi – che le Linee guida ministeriali del 2021 rappresentano invero “un faro” importante e imprescindibile per l’azione delle pubbliche amministrazioni procedenti. Forse, anche alla luce delle chiare precisazioni contenute nella sentenza in argomento, quelle Linee guida potrebbero essere riviste, al fine di contemplare indicazioni più precise su taluni aspetti ancora talvolta controversi, quali, per esempio, la rendicontazione e i costi ammissibili nelle co-progettazioni (e nelle convenzioni) nella direzione di rendere inattaccabili e, se possibile, rafforzare la legittimità delle procedure previste dal d. lgs. n. 117/2017.