Una fondazione di diritto privato, sottoposta comunque alla vigilanza di un’amministrazione pubblica, ha comunicato all’Autorità nazionale anticorruzione la propria intenzione di partecipare ad una procedura competitiva ai sensi dell’art. 193, d. lgs. n. 36/2023 (finanza di progetto), avente ad oggetto la riqualificazione e la valorizzazione economica di una ex caserma di proprietà demaniale, nella forma del PPP (partenariato pubblico-privato).

La fondazione parteciperebbe alla procedura in oggetto insieme ad altri soggetti giuridici, formando una RTI, che, a sua volta, costituirebbe una società di scopo (SPV). Nell’ambito di questa architettura, alla fondazione verrebbe assegnato il compito di ricercare linee di finanziamento nell’ambito del sistema bancario o di altri soggetti finanziatori e remunerati a tassi di mercato.

La fondazione, che risulta destinataria di altri finanziamenti di natura pubblica, ha evidenziato che per il progetto in parola non ricorrerebbe a quei finanziamenti per sviluppare le azioni e le attività oggetto del progetto medesimo.

Nella cornice del modello di PPP disegnato, la fondazione assume la qualificazione di soggetto privato che, come tale, si assume di apportare, in “misura significativa”, le risorse necessarie alla realizzazione del progetto. A tal fine, la fondazione ha chiesto all’ANAC di chiarire il significato di “misura significativa”.

ANAC, dopo aver ricordato che la fondazione è qualificabile alla stregua di un “operatore economico” ai sensi e per gli effetti del diritto UE e che quindi può prendere parte a procedure competitive (di mercato), ha evidenziato quanto segue:

1. La partecipazione alle gare deve risultare funzionale agli scopi perseguiti e trovare, dunque, riscontro nella disciplina statutaria;
2. la fondazione deve essere in possesso dei requisiti previsti dal bando di gara, sia quelli di ordine generale sia quelli di ordine speciale;
3. il PPP è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche: i) tra un a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico; ii) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; iii) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; iv) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato;
4. l’art. 177, comma 6, stabilisce che «Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno;
5. nel nuovo Codice, non è più previsto, il limite del 49% per il contributo pubblico nell’ambito del PPP (come invece nel d.lgs. 50/2016) ed è stabilito al riguardo (art. 177, co. 7), ai soli fini di contabilità pubblica, un rinvio diretto alle decisioni Eurostat, stabilendo che l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico in misura superiore a quella prevista dalle predette decisioni, non consente la contabilizzazione degli asset fuori bilancio;
6. L’entità di tale sostegno pubblico non è definita dal d.lgs. 36/2023, ma nell’ambito dell’assetto contrattuale sotteso alla realizzazione del PPP, tale sostegno deve essere limitato alla consistenza necessaria al raggiungimento dell’equilibrio-economico finanziario dell’operazione;
7. nell’ambito di un’operazione di PPP «la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima», deve essere intesa come obbligo, per il soggetto privato, di contribuire direttamente con il proprio capitale o mediante ricorso a fonti di finanziamento reperite sul mercato o ancora mediante apporti di natura non esclusivamente monetaria, alla realizzazione del progetto oggetto di affidamento, al fine di garantire l’assunzione del rischio operativo da parte dello stesso nei termini indicati dall’art. 177.

Alla luce di quanto sopra descritto, ANAC conferma che la Fondazione richiedente risultasse aggiudicataria della gara per l’affidamento di un PPP, la stessa – quale soggetto privato affidatario - non potrebbe ricorrere, per la realizzazione del progetto, ai fondi pubblici ad essa assegnati dal Ministero vigilante per il perseguimento degli interessi statutari, in misura tale da invertire la proporzione della significatività della provenienza privata delle fonti di finanziamento da reperirsi sul mercato, tenuto conto anche dell’eventuale finanziamento previsto a carico dell’ente concedente.

Si tratta di un parere che, da un lato, ribadisce la qualificazione giuridica di operatore economico in capo alle fondazioni, legittimandone quindi la partecipazione alle procedure competitive. Dall’altro, la fondazione, proprio in quanto soggetto privato, nell’ambito di un “modello PPP” è chiamata a sopportare il rischio dell’operazione in “misura significativa”.