- Fra poco scoccherà il 50esimo del tuo ‘Dolo’. Questo in cui viviamo è il 700esimo della morte di Dante. Nel canto XI dell’Inferno (vv. 22-27), Alighieri ci ricorda, o ammonisce, che D’ogne malizia, ch’odio in cielo acquista, / ingiuria è ’l fine, ed ogne fin cotale / o con forza o con frode altrui contrista. / Ma perché frode è de l’uom proprio male,/ più spiace a Dio; e però stan di sotto / li frodolenti, e più dolor li assale. Il peccato coincide con l’arrecare dolore ed è tanto più grave quanto più il male è consapevole – in breve, far danno è peccato e se lo fai apposta è peggio.

Non credo sia stata questa la tua ispirazione nel pensare e scrivere il ‘Dolo’. Ma cosa c’è di antico e profondo nel ruolo del dolo nella responsabilità civile e perché i nostri colleghi fanno così fatica a comprenderne il senso?

- La rilevanza autonoma del dolo nell’illecito (an respondeatur) costituisce tendenzialmente un’eccezione; importante sì, per qualità e quantità, non comunque debordante. E i giuristi dei paesi in cui la responsabilità delittuale si regge su una clausola generale, tipo Francia e Italia, amano poco le eccezioni. La Francia è il paese in cui, negli ultimi due secoli, sono fiorite varie ipotesi del genere (faute intentionnelle); là il più famoso trattato sulla responsabilità civile è stato a lungo, nel novecento, quello dei Mazeaud; eppure, quando a Parigi chiesi a Henry Mazeaud consigli per il libro che mi accingevo a scrivere, sul dolo, mi rispose suggerendomi di cambiare argomento, del tutto infecondo secondo lui, almeno per la Francia.

In Italia hanno a lungo dominato correnti pan-oggettivistiche, dopo gli anni sessanta: quella era la moda, tutti la seguivano, come tante formiche in processione; per gli autori meno documentati, più impigriti, è ancor oggi così.

Da un po’ di tempo direi che gli interpreti sono diventati meno unilaterali, anche da noi. Dal diritto comparato, che conta più di un tempo, giungono varie indicazioni secondo cui il dolo non va sempre trattato come la colpa. Austria, Germania, Inghilterra, Stati Uniti, Svizzera

Il danno non patrimoniale (famiglia, lavoro, giustizia) risente non di rado delle modalità soggettive con cui è stato arrecato. Cresce, anche in Italia, la disponibilità a prendere sul serio i punitive damages. Ci si accorge che la responsabilità civile deve poter svolgere, in certi casi, una funzione sanzionatoria.

La magia del dolo poi, pensiamo al § 826 del B.G.B. Il dolo è pervasivo tecnicamente, ti cambia la causalità, ti influenza l’ingiustizia, ti rivoluziona la fattispecie, incide sul quantum.

Senza il dolo non ci sarebbero i libri gialli, né metà dei grandi romanzi, compresi quelli classici. Nei testi di Shakespeare si uccide o si nuoce spesso di proposito, agli altri, anche con Dostoevskij va così, persino con Manzoni. Senza la cattiveria non esisterebbe praticamente il cinema. Solo nelle poesie sono tutti buoni e cari. La verità è che nella vita quotidiana quel che facciamo, compreso il male, lo facciamo spesso deliberatamente.