(in assenza di legislazione)

In queste ultime settimane è tornata d’attualità la questione della trascrizione degli atti di nascita di figli di  coppie omogenitoriali; e ciò, in particolare, a seguito dell’iniziativa della Procura della Repubblica di Padova di impugnare, ai sensi dell’articolo 95 del D.P.R. n. 396/2000, con il procedimento di rettificazione previsto da detta disposizione di legge, gli atti di nascita di trentatre bambini  nati da  coppie omogenitoriali femminili, registrati dal Comune veneto a partire dal 2017.

A seguito di tale impugnazione, il Tribunale di Padova ha fissato udienza per la disamina della questione, dando termine alle parti per consentire alle parti di predisporre  i propri atti difensivi.
La situazione normativa e giurisprudenziale, sul punto, è piuttosto confusa e, per certi versi, poco chiara, come  brevemente si illustrerà infra.

Ad oggi, al sottoscritto, constano diversi interventi sul punto, da parte di giuristi, a titolo personale  (Dottoressa Martina Flamini, su La Stampa del 21 giugno e  Prof. Avv. Carlo Rimini, su Il Corriere della Sera dello stesso giorno), o mediante  associazioni rappresentative dell’avvocatura e della magistratura,  quali Magistratura Democratica, che evidenziano le complesse problematiche sottese alla delicata questione che si sta esaminando.

In assenza di una compiuta disciplina sul punto, è stata la giurisprudenza a colmare il vuoto normativo, sia nazionale che sovranazionale. In particolare, il comunicato di Magistratura Democratica, citato, ha evidenziato, al riguardo, che “’L’apertura  al diritto sovranazionale e il recepimento dei principi introdotti dalle convenzioni internazionali cui il nostro Paese ha prestato adesione determina un’interpretazione del concetto di ordine pubblico, interno e internazionale, caratterizzata da un sempre più marcato riferimento ai valori giuridici condivisi dalla comunità internazionale e alla tutela dei diritti fondamentali, al quale fa inevitabilmente riscontro un affievolimento dell’attenzione verso quei profili della disciplina interna che, pur previsti da norme imperative, non rispondono ai predetti canoni comunitari ed europeisti”.

In questa prospettiva, la giurisprudenza sovranazionale (Corte EDU, casi Mennesson c. Francia, ricorso n. 65192/11; Labassee c. Francia, n. 65941/11; D. c. Francia, ricorso n. 11288/18 e, di recente ultimo, D.B e altri c. Svizzera, ricorsi nn. 58817/15 e 58252/15) è costante nell’affermare che il mancato riconoscimento delle sentenze e la mancata trascrizione dei certificati di nascita di figli di coppie omogenitoriali dello stato di filiazione da entrambi i genitori, biologico e intenzionale, rappresentano fattispecie di interferenza nella vita privata e si pongono in senso contrario al superiore interesse del minore.

Dal punto di vista della giurisprudenza interna, invece, la Corte Costituzionale, con le note  sentenze n. 32 e n. 33 del 2021, ha riconosciuto il progetto genitoriale derivato dalla relazione omoaffettiva, censurando l’ingiustificata discriminazione dei figli minori delle coppie dello stesso sesso, in relazione alla denegata tutela del diritto del minore all’inserimento e alla stabile permanenza nel proprio nucleo familiare e del diritto alla propria identità personale

A livello di giurisprudenza di legittimità, la Suprema Corte, con la sentenza 23 agosto 2021, numero 23319, ha stabilito che non può essere ritenuto contrario all'ordine pubblico il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all'impiego da parte della compagna, di tecniche di procreazione medicalmente assistita, a prescindere che tali tecniche siano consentite o meno dal nostro ordinamento. 

Successivamente, il giudice di legittimità è intervenuto con la sentenza a Sezioni Unite numero. 38162 del 30/12/2022, ha affermato che “La  pratica della gestazione per altri, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane; ciò esclude la automatica trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero, e “a fortiori” dell’originario atto di nascita, nel quale sia indicato quale genitore del bambino il genitore d’intenzione, oltre al padre biologico, anche se l’atto di nascita è stato formato in conformità della “lex loci”; che, nondimeno, anche il bambino nato ricorrendo alla gestazione per altri ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale, e che l’ineludibile esigenza di assicurargli i medesimi diritti degli altri bambini è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, in quanto, allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, l’adozione rappresenta lo strumento che consente di dare riconoscimento giuridico, con il conseguimento dello “status” di figlio, al legame di fatto con il “partner” del genitore genetico che ha condiviso il disegno procreativo e ha concorso nel prendersi cura del bambino sin dal momento della nascita”(sentenza reperibile sul sito https://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/it/det_civile_sezioni_unite.page?contentId=SZC27792)

La giurisprudenza di merito, invece, ha ritenuto, in generale, che nel bilanciamento tra l’interesse pubblico a rimuovere lo stato di filiazione e l’interesse del figlio alla conservazione dei quello stato, prevale in concreto quello del figlio alla certezza dello stato, in quanto la stabilità del rapporto garantisce tutela a un suo interesse fondamentale, quale è quello del mantenimento dell’identità personale, acquisita quale figlio di genitori non biologici, ma che lo hanno educato e mantenuto, a prescindere dal sesso biologico, e siano stati riconosciuti, socialmente, come suoi genitori ( non a caso di si parla di “genitore sociale”). 

Di conseguenza, l’azione di rettificazione dell’atto di nascita, previsto dal citato articolo 95 del d.P.R. 396 del 2000 non dovrebbe essere proposta con l’unico fine di risolvere una questione di stato, ottenendo la rimozione di uno status già acquisito dal minore, attraverso l’annotazione sul proprio atto di nascita del relativo riconoscimento.

La Corte d’Appello di Torino, con l’importante decreto 29 ottobre 2014 (reperibile sul sito https://www.questionegiustizia.it/articolo/la-trascrizione-in-italia-dell-atto-di-nascita-del-figlio-di-coppia-omosessuale_23-01-2015.php) ha precisato, in particolare, come tale trascrizione non possa confliggere con i principi di ordine pubblico, in quanto tra i criteri interpretativi che il giudice nazionale è tenuto a seguire nell’applicazione delle disposizioni nazionali, vi è la necessità, ai sensi dell’art. 117 Cost., che attraverso un “rinvio mobile” alle disposizioni della Cedu, si compia sempre una interpretazione delle norme che sia convenzionalmente orientata. Inoltre, stante quanto appena riportato, la norma nazionale andrebbe  letta in modo conforme alle disposizioni della CEDU, con la conseguenza che un incremento di tutela da parte della  normativa CEDU, non potrebbe, da questo punto di vista, costituire violazione degli articoli della Costituzione, posti a garanzia degli stessi diritti,  “alzando il livello di sviluppo complessivo dell’ordinamento nel settore dei diritti fondamentali” (Punto 8 del Considerato in diritto, sentenza CEDU n 317/09).

Al quadro giurisprudenziale, seppur sommariamente, sopra delineato,  si aggiunge la notizia, riportata da tutti gli organi di informazione e dalle agenzie dei stampa, che  in data 21 giugno 2023, la CEDU, ha comunicato che la trascrizione degli atti di nascita di figli di coppie omogenitoriali nati con GPA, non possa avvenire, laddove, invece, deve essere utilizzato il procedimento di adozione in casi particolari (nel caso specifico sottoposto alla Corte di Strasburgo, non utilizzato dalle ricorrenti), di cui all’articolo 44 della legge 184/1983, non sussistendo, quindi, una impossibilità assoluta di dare uno status ai figli nati con fecondazione assistita (comunicato reperibile sul sito https://www.fanpage.it/politica/maternita-surrogata-certificati-bimbi-nati-con-gpa-non-possono-essere-registrati-sentenza-della-cedu/).

Al riguardo in generale, va evidenziato, sotto il profilo strettamente tecnico, che diverso è il caso relativo a figli nati da coppie omogenitoriali mediante fecondazione assistita , dal caso di figli nati mediante gestazione per altri e che l’adozione in casi particolari presuppone,necessariamente, per la sua attuazione, il consenso del genitore c.d. “Sociale”.

Il quadro normativo e giurisprudenziale, come emerge da queste brevi note, è piuttosto complesso ed articolato e mette in luce come sia indispensabile individuare soluzioni che abbiano come obiettivo esclusivo, quello della tutela dell’interesse del minore, come impongono i principi di diritto sovranazionale e di diritto interno.

In questa prospettiva, potrà sicuramente essere di aiuto la proposta di Regolamento del Consiglio   d’Europa relativo alla competenza, alla legge applicabile e al riconoscimento delle decisioni e all'accettazione degli atti pubblici in materia di filiazione e alla creazione di un certificato europeo di filiazione del 7 dicembre 2022, del quale lo scrivente ha trattato in altro articolo, su questa pagina, finalizzato ad una armonizzazione della normativa comunitaria in questa delicata materia, a tutela dell’effettivo interesse dei minori, al di là di ogni situazione relativa ai genitori.