SOMMARIO: 1. Note preliminari. – 2. La sentenza della Supreme Court of the United Kingdom. – 3. Considerazioni conclusive

Note preliminari

Nell’ambito del sistema inglese un vivace dibattito giurisprudenziale si è sviluppato in tempi recenti sul tema della definizione dei criteri per l’accertamento della capacità del soggetto, con una menomazione o un’infermità mentale ad avere rapporti sessuali.

Per la riflessione che si intente sviluppare in queste pagine, si ricorda anzitutto come l’accertamento della capacità dipenda, principalmente, dall'interpretazione delle Section 2 e 3 del Mental Capacity Act (2005) (MCA), alla luce dei Principles enunciati nella Section 1.  

Per quanto di rilievo in questa sede, si ricorda che la Section 2(1), stabilisce che  “a person lacks capacity in relation to a matter if at the material time he is unable to make a decision for himself in relation to the matter because of an impairment of, or a disturbance in the functioning of, the mind or brain”; dal suo canto la Section 3  specifica quando una persona, per gli scopi di cui alla Section 2,  “is unable to make a decision for himself”,  indicando in particolare, i casi in cui è “inable”: “(a) to understand the information relevant to the decision, (b) to retain that information, (c) to use or weigh that information as part of the process of making the decision, or (d) to communicate his decision”, precisando altresì al (4) che “the information relevant to a decision includes information about the reasonably foreseeable consequences of— (a) deciding one way or another, (…)”. 

Ad accertare la capacità di una persona è competente, in prima battuta, la Court of Protection. Tutt’altro che infrequenti nella case law della Court sono le verifiche volte ad accertare la capacità di una persona ad avere relazioni sessuali. Circa i criteri da utilizzare per accertare una la capacità di tal sorta, l’orientamento dei giudici non è stato del tutto lineare (nota n. 1). Secondo la giurisprudenza prevalente della Court of Protection, in frangenti del genere sarebbe sufficiente accertare la capacità della persona di acconsentire ad intrattenere rapporti sessuali.

Con una decisione del 2020 la Court of Appeal, nel caso A Local Authority v JB (nota n. 2) non ha ritenuto però convincente una valutazione del genere. Prestare il consenso da parte dell’interessato – hanno osservato i Lord Justices - rappresenta solo una parte del processo decisionale.  Per argomentare la propria posizione, la Corte ha formulato un ragionamento largamente condivisibile. I giudici hanno evidenziato, in particolare, come - pur quando si tratta di applicare la normativa in tema di promozione e di protezione dei disabili - occorra tenere conto del principio generale secondo il quale le “(s)exual relations between two people can only take place with the full and ongoing consent of both parties”(nota n.3). Tra le informazioni rilevanti per decidere se una persona è in grado o meno di impegnarsi in rapporti sessuali, la Court of Appeal ha ritenuto dunque che sia necessario includere “the fact that the other person must have the capacity to consent to the sexual activity and must in fact consent before and throughout the sexual activity” ^{(nota n. 4)}.

La decisione della Court of Appeal è stata indicata fin da suo apparire dai commentatori come una svolta nell’orientamento delle Corti inglesi(nota n. 5). Essendo stato però concesso il ricorso nei confronti della decisione, per la conferma del nuovo indirizzo  era necessario attendere il giudizio della Supreme Court of the United Kingdom, la quale era stata chiamata a pronunciarsi sulla seguente questione: “To have capacity to decide to have sexual relations with another person, does a person need to understand that the other person must have the capacity to consent to the sexual activity and must in fact consent before and throughout the sexual activity?”. Lo scorso 24 novembre la decisione è stata pubblicata(nota n. 6) .

La sentenza della Supreme Court of the United Kingdom

Si tratta della prima sentenza della Corte di vertice del sistema giudiziario inglese in tema di valutazione della capacità di cui alle Sections 2 e 3 del MCA.   La decisione è destinata dunque a diventare un punto di riferimento per i futuri giudizi in materia. Quanto al contenuto, la Supreme Court of UK ha confermato all’unanimità l’orientamento seguito dalla Court of Appeal nella decisione del 2020, respingendo il ricorso presentato da JB. 

Più nello specifico, la Supreme Court (in particolare Lord Stephens) ha fornito una panoramica del concetto di capacità all'interno dell'MCA, incluso un commento ai Principles di cui alla Section 1.  La sentenza mette in luce preliminarmente come il MCA segua un approccio a carattere funzionale del concetto di capacità – ossia con riferimento alla capacità personale dell’individuo di adottare una particolare decisione e del processo soggettivo che la persona ha seguito per raggiungerla. Evidenziando poi come la Section 2(1) costituisca la previsione “normativa” determinante per l’accertamento dell’incapacità di una persona,  e che essa  impone ai  giudici di affrontare due questioni: a) la prima concernente il fatto se l’interessato sia in grado di adottare una decisione da solo in relazione alla materia; b) la seconda,  visto che la valutazione della capacità è specifica, riguardante la corretta individuazione della “materia” rispetto alla quale l’interessato deve essere in grado di prendere una decisione da solo.

Più precisamente, seguendo le indicazioni già formulate dalla Court of Appeal, la Supreme Court ha ritenuto più che per decidere  in ordine alla  capacità una persona di impegnarsi in rapporti sessuali, le informazioni destinate ad essere rilevanti sono suscettibili di includere le seguenti: a) la natura e il carattere sessuale dell'atto del rapporto sessuale, compresi i meccanismi dell'atto; b) la circostanza che l'altra persona deve poter acconsentire all'attività sessuale e deve infatti acconsentire prima e durante l'attività sessuale; c)  la circostanza che  l’altra parte  possa acconsentire o meno ai rapporti sessuali e sia in grado di decidere se dare o negare il consenso; d) che una conseguenza ragionevolmente prevedibile del rapporto sessuale tra un uomo e una donna è che la donna rimanda incinta; e) che sussistono rischi per la salute, in particolare l'acquisizione di infezioni sessualmente trasmissibili e trasmissibili, e che il rischio di infezioni sessualmente trasmissibili può essere ridotto adottando precauzioni come l'uso del preservativo (A Local Authority v JB [2021] UKSC § 84). 

Alla luce di queste premesse, la Supreme Court ha ribadito, anche nelle sue conclusioni, che è rilevante, ai fini della valutazione della capacità dell’interessato (JP) la circostanza di comprendere che l’altra persona deve avere la capacità di acconsentire al rapporto sessuale, e che deve acconsentire prima e durante l'attività sessuale. 

Considerazioni conclusive

È tempo di formulare qualche considerazione conclusiva.  

Come si è scritto in apertura la Supreme Court si pronuncia per la prima volta sul tema delle modalità di valutazione della capacità decisionale delle persone. Non è sorprendete peraltro che lo abbia fatto nel contesto dei rapporti sessuali, stante la particolarità e la complessità di aspetti cosi intimi della vita delle persone. Che il caso riguardi una persona che desiderava intrecciare una relazione sessuale fa sì, in particolare, che la Supreme Court si sia trovata ad affrontare la questione nei termini più complessi almeno per due ordini di motivi.

Da un lato, è da notare come, a differenza di molti altri ambiti in cui è in gioco capacità, in questo frangente non va valutata l’attitudine di una persona ad acconsentire ad una proposta che viene formulata da altri. Piuttosto, la questione in gioco concerne se e in quali circostanze una persona può agire con il pericolo di danneggiare altri individui: in altre parole, in quali circostanze – come ha evidenziato la stessa Supreme Court – va garantire l'autonomia di una persona quando ciò può determinare un danno per gli altri.

Sotto secondo aspetto, la sentenza evidenzia come sia importate l'identificazione delle informazioni necessarie per l’accertamento della capacità: la Supreme Court, anche a questo riguardo conferma l’approccio seguito dalla Court of Appeal nella sua decisione del 2020. A questo proposito colpisce come la Supreme Court abbia inteso metaforicamente “rimboccarsi le maniche e scendere nell'arena” dell'individuazione delle informazioni rilevanti per la decisione in relazione al sesso. Solo un paio di mesi prima la Court of Appeal aveva fermamente condannato la Divisional Court nel caso Tavistock per aver fatto esattamente la stessa cosa in relazione al processo decisionale dei bambini nei confronti dei bloccanti della pubertà (Bell and another v. The Tavistock and Portman NHS Foundation Trust and others [2021] EWCA Civ 1363). Ora però, dopo la pronuncia della Supreme Court, sembra profilarsi un nuovo indirizzo in ordine ai criteri da utilizzare per l’accertamento della capacità del soggetto.

Angelo VENCHIARUTTI, 

Professore associato di Diritto Privato, Università degli studi di Trieste 

1. Sul punto, si rinvia, in questa sede, all’analisi delle case law realizzata dalla Court of Appeal nel caso in ReJB: A Local Authority v JB [2020] EWCA Civ 735 §§ 24-75.v

2. Si tratta del caso, riguardante un 38enne autistico con disturbi cognitivi (JB sono le iniziali usate per identificarlo), il quale aveva espresso un forte desiderio di avere una fidanzata e avere rapporti sessuali con lei. A seguito del ricorso della Local Authority – dubbiosa sull’attitude dell’uomo a capire che la partner avrebbe dovuto acconsentire al rapporto sessuale - la Court of Protection si era espressa nel modo seguente: “For the purposes of determining the fundamental capacity of an individual in relation to sexual relations, the information relevant to the decision for the purposes of section 3(1) of the MCA 2005 does not include information that, absent consent of a sexual partner, attempting sexual relations with another person is liable to breach the criminal law”. V. A Local Authority v. JB [2019] EWCOP 39 § 87.

3. A Local Authority v JB (2020) EWCA Civ 735 § 6: “The Mental Capacity Act and the Court of Protection do not exist in a vacuum. They are part of a wider system of law and justice. Sexual relations between two people can only take place with the full and ongoing consent of both parties”.

4. Nella decisione della Court of Appeal si legge, in particolare: “In summary, when considering whether, as a result of an impairment of, or disturbance in the functioning of, the mind or brain, a person is unable to understand, retain, or use or weigh information relevant to a decision whether to engage in sexual relations, the information relevant to the decision may include the following:: “(1) the sexual nature and character of the act of sexual intercourse, including the mechanics of the act; (2) the fact that the other person must have the capacity to consent to the sexual activity and must in fact consent before and throughout the sexual activity; (3) the fact that P can say yes or no to having sexual relations and is able to decide whether to give or withhold consent; (4) that a reasonably foreseeable consequence of sexual intercourse between a man and woman is that the woman will become pregnant; (5) that there are health risks involved, particularly the acquisition of sexually transmitted and transmissible infections, and that the risk of sexually transmitted infection can be reduced by the taking of precautions such as the use of a condom”: A Local Authority v JB (2020) EWCA Civ 735 § 100.

5. Al termine del giudizio, la Court of Protection (justice Roberts) si era espressa nel modo seguente: “For the purposes of determining the fundamental capacity of an individual in relation to sexual relations, the information relevant to the decision for the purposes of section 3(1) of the MCA 2005 does not include information that, absent consent of a sexual partner, attempting sexual relations with another person is liable to breach the criminal law”: A Local Authority v. JB [2019] EWCOP 39 § 87.

6. A Local Authority v JB [2021] UKSC 52.

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