Famiglia, relazioni affettive  -  Grazia Ceccherini  -  08/12/2021

Questioni vecchie e nuove in materia di accordi dei coniugi in vista dello scioglimento del matrimonio

Non è certamente una novità  se da qualche decennio nella materia del diritto di famiglia, dove abbiamo assistito per l’intervento del legislatore a mutamenti rapidi , la dottrina civilistica in una prospettiva de iure condendo ha rivolto l’attenzione ai “’prenuptial agreements in contemplation of divorce”, ed in particolare a quelli che prefigurano le conseguenze economiche della crisi (Oberto, I contratti della crisi coniugale, t.I e II,1999 e  Fusaro, La circolazione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista della crisi del matrimonio, in Accordi in vista della crisi dei rapporti familiari,2018). Tali patti  sono diffusi  e ritenuti validi nell’ordinamento di common law, al fine di stabilire non solo diritti e obblighi tra i coniugi, ma anche di predisporre regole di proprietà dei beni, la regolamentazione della successione ereditaria, nonché i criteri in base ai quali i coniugi provvederanno alla sistemazione dei loro rapporti patrimoniali in caso di divorzio(Giaimo, Il matrimonio tra status e contratto, in Matrimonio, matrimonii, 2000). Nel nostro paese mentre la prassi  registra raramente accordi dei coniugi che determinano l’aspetto personale del rapporto coniugale, cioè il contenuto dei diritti e doveri reciproci previsti all’art.143 c.c. ( come eventuali accordi diretti a fissare la residenza familiare, il lavoro domestico o extradomestico dei coniugi, il numero di figli), la casistica giurisprudenziale esistente é assai significativa nel caso degli accordi diretti a regolare rapporti di natura patrimoniale in vista della separazione e del divorzio. La dottrina ne ha auspicato l’adozione in alternativa all’intervento del giudice, ritenendo opportuno che il legislatore  riconosca, nel rispetto di determinati requisiti di forma(scrittura privata o atto pubblico)  e di sostanza( non contrarietà all’ordine pubblico o al buon costume) la validitá dei contratti anche atipici  con cui i coniugi prima o durante il procedimento di separazione sistemano i loro rapporti(cfr. Ceccherini, Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, 1999).   In questa prospettiva  vari Progetti di legge di recente  hanno previsto  l’ introduzione  nel codice civile di accordi tra i coniugi diretti  a definire le conseguenze economiche della crisi ( cfr.,in particolare, da ult., il Disegno di legge del 19 marzo 1919, n.1151  e  la proposta  avanzata lo scorso maggio dalla Associazione “ Civilisti italiani”, sulla quale Mureden, L’autonomia dei coniugi tra complessità dei modelli familiari, tutela dei diritti indisponibili e safeguards).   L’ introduzione nel codice civile di tali accordi (rectius: contratti) sarebbe auspicabile, dato che la giurisprudenza ha continuato a distinguere tra i contratti in vista della separazione(ritenuti meritevoli di tutela) e contratti conclusi durante la separazione ed in vista del divorzio. Questi ultimi sono stati ritenuti a partire dagli anni ’80 del secolo scorso nulli per l’illiceità della causa, in quanto ‘’avrebbero l’effetto di condizionare la libertà dei comportamenti difensivi dei coniugi nei procedimenti di divorzio non soltanto per quanto riguarda gli effetti economici, ma per quanto concerne la stessa dichiarazione del divorzio in sé”(Cass.18 febbraio 2000, n. 1810). La nullità riguarda la previsione dell’assegno di divorzio, dato che gli accordi “violano il principio di indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale(art.160 c.c.),nonché la indisponibilità del diritto di richiedere l’assegno divorzile’’.  Pertanto di  tali accordi, sempre secondo la giurisprudenza di legittimità, non può tenersi conto non solo quando escludono il diritto del coniuge più debole,  ma anche quando soddisfano integralmente tali esigenze per il rilievo che una preventiva pattuizione, specie se allettante e condizionata alla non opposizione al divorzio, potrebbe condizionare la dichiarazione di cessazione degli effetti civili dal matrimonio(cfr.da ult. Cass.civ.,sez.I, 30 gennaio 2017, n. 2224). Attualmente la linea argomentativa seguita dalla giurisprudenza di legittimità per  cui  gli accordi sono nulli poiché incidono sullo status, e anche le altre affermazioni a questa strettamente legate, come quella  relativa alla indisponibilità dell’assegno  dovrebbero essere superate. In primo luogo la legge del 10 novembre 2014, n.162 ha introdotto nuovi modelli di separazione e di divorzio, erodendo, nelle ipotesi in cui non vi siano figli da tutelare, il principio  della necessaria tutela costitutiva in materia di status. Infatti, per effetto di tale legge, le parti possono pervenire alla separazione e al divorzio, nonché alle relative modifiche attraverso la negoziazione assistita dei legali o direttamente con accordi davanti al Sindaco. E ,come si è rilevato, non possiamo pensare che l’impatto sul sistema sia stato soltanto quello di smantellare il principio secondo il quale per la modifica dello status occorre l’intervento del giudice, venendo gettate le basi per una riflessione sulla nozione di disponibilità indisponibilità dei diritti derivanti dal matrimonio ex art.160 c.c.(Danovi, Crisi della famiglia e giurisdizione: un progressivo distacco). A tali modifiche si è poi aggiunta la legge sul c.d divorzio breve, che ha diminuito il lasso temporale tra la separazione e il divorzio, nonché la svolta  della Corte di Cassazione sulla natura dell’assegno divorzile. Secondo la Corte, infatti l’assegno, ha natura composita con una prevalenza della funzione compensativa e perequativa, nel senso che la sua attribuzione  deve svolgere una funzione di riequilibrio, guardando alle caratteristiche e alle ripartizioni dei ruoli endo familiari (cfr.Cass., sez.un., 11 luglio 2018, n.18287). Sono  novità legislative e giurisprudenziali che costituiscono non solo una conferma dello  spazio  progressivamente attribuito nella materia familiare alle scelte concordate dei  coniugi, ma che fanno sperare  anche in una apertura della giurisprudenza di legittimità sulla validità dei  patti in vista del divorzio.  Residuano in ogni caso vari problemi  che il legislatore dovrà affrontare  nel momento in cui inserirà nel codice civile la previsione di accordi tra coniugi  in crisi. L’ analisi comparatistica sul contenuto dei  ‘’prenuptial agreements’’  ha sottolineato  le condizioni necessarie per ritenerli giuridicamente vincolanti per le parti contraenti. Tali contratti infatti sono  soggetti al controllo giudiziario non solo per quanto riguarda il procedimento( forma degli accordi,  obblighi informativi che rendono il consenso  libero e consapevole) ma anche per quanto concerne il contenuto, dato che  non devono  includere clausole  che rendano illecito o in qualche modo iniquo l’accordo stesso(Oberto, Fusaro, citt.). 





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