Contro l’avviso di co-progettazione pubblicato da un comune, un consorzio di cooperative aveva presentato ricorso, lamentando quanto segue:

1. L’ente locale non ha seguito le vigenti disposizioni sul coinvolgimento attivo degli enti del terzo settore e, quindi, non avrebbe inteso strutturare un progetto di servizio o intervento finalizzato a soddisfare bisogni definiti, bensì affidare la realizzazione di servizi già in essere ed attualmente gestiti dal consorzio ricorrente;
2. L’intenzione dell’ente locale espressa al precedente punta a) sarebbe evidente nel documento di massima allegato all’avviso, il quale, anziché prevedere il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, contemplava “contra legem un valore forfettario di rimborso dei costi indiretti, quantificato nel 9,14% dei costi diretti, disvelando così la (reale) natura onerosa del servizio, con susseguente necessità di applicare il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”.

Il Tar Lazio, sezione staccata di Latina, sez. I, con sentenza del 28 marzo 2022, n. 281, aveva accolto il ricorso, riconoscendo che la procedura avviata doveva considerarsi quale contratto a prestazioni corrispettive.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 26 maggio 2023, n. 5217, ha confermato la decisione del giudice di prime cure, evidenziando tuttavia alcuni elementi che “salvano” il comportamento dell’amministrazione comunale:

1. la fase di programmazione dei servizi e degli interventi, precedente alla fase di co-progettazione, può ben identificarsi nel piano sociale di zona, nel quale sono stati coinvolti i rappresentanti degli enti del terzo settore; S, sono soggetti del terzo settore.
2. l’art. 55, primo comma, “solo genericamente prevede che le amministrazioni «assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore», senza prescrivere specifiche modalità procedurali attraverso le quali debba svolgersi la programmazione né indicare strumenti mediante i quali individuare i soggetti da coinvolgere”;
3. alla co-programmazione non può essere applicata la disciplina dell’art. 55, comma 4, secondo la quale “l'individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione, da parte della pubblica amministrazione procedente, degli obiettivi generali e specifici dell'intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso nonché dei criteri e delle modalità per l'individuazione degli enti partner»: comma 4) testualmente dettata «[a]i fini di cui al comma 3», ossia per la diversa fase della co-progettazione.
4. nell’articolato sistema dell’art. 55 del codice TS, dalla co-programmazione dovrebbero emergere, in primo luogo, i bisogni da soddisfare, i servizi da promuovere e gli interventi da realizzare, oltre alla ricognizione delle risorse disponibili nei diversi settori di cui all’art. 5 del codice TS;
5. la co-progettazione, invece, ha la funzione di attuazione concreta di quanto è stato programmato;
6. la procedura di evidenza pubblica delineata dal comma 4 dell’art. 55 è funzionale alla individuazione del soggetto (o dei soggetti, nda) appartenente/i al Terzo settore con il quale/con i quali collaborare nella stesura della puntuale progettazione degli interventi previsti nell’atto programmatico, insieme con l’amministrazione procedente;
7. solo all’esito della fase progettuale dei singoli servizi o interventi si può procedere alla definizione dei contenuti della convenzione per la realizzazione degli interventi progettati.
8. se il “documento di massima” allegato all’avviso pubblico prefigura nei dettagli i profili dei vari servizi, che pure dovrebbero scaturire dalla co-progettazione con il soggetto selezionato/soggetti selezionati all’esito della procedura di evidenza pubblica, finisce per depotenziare o, addirittura, eliminare il ruolo, la finalità partecipativa, la componente collaborativa e ideativa che la norma assegna alla fase della co-progettazione;
9. da ciò discende che l’incerta “qualificazione della fattispecie e illegittimo l’utilizzo di un modello derogatorio delle ordinarie procedure di affidamento di un appalto di servizi;
10. a tale incertezza contribuisce anche la previsione di un rimborso delle spese e dei costi che non rispetta il criterio dell’art. 56, comma 2 del codice TS).

In termini conclusivi, la sostanziale assenza della fase di co-progettazione – a giudizio del Consiglio di Stato - impedisce di configurare il modello di partenariato delineato dall’art. 55, commi 3 e 4, del codice TS, e induce a ricondurre la vicenda a un ordinario appalto di servizi sociali.

Ancora una volta, la sentenza de qua richiama le amministrazioni pubbliche all’utilizzo non strumentale degli istituti giuridici di natura collaborativa, ma a farvi ricorso avuto riguardo alla finalità ultima dei medesimi: condividere gli obiettivi e la realizzazione dei progetti, degli interventi e delle azioni da implementare con il contributo non marginale, ma effettivo e sostanziale (attivo) degli ETS. Il “take it or leave it” non è contemplato.