Il Tar Emilia-Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima), con la sentenza 28 novembre 2023, n. 345, ha dichiarato che non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, ma quella del giudice ordinario, nel caso di una controversia relativa ai poteri del commissario straordinario nominato nell’ambito di una fondazione.

E’ interessante, seppur brevemente in questo scritto, ripercorrere il reasoning dei giudici amministrativi emiliani, atteso che esso può contribuire a fare chiarezza sulla natura giuridica delle fondazioni e, contestualmente, ad aprire qualche riflessione pro futuro sui possibili sviluppi di questi particolari soggetti giuridici non lucrativi.

Nel caso di specie, la fondazione è il risultato della trasformazione di una precedente azienda speciale, cui partecipa una pluralità di soggetti pubblici, tra cui una CCIAA. La soggettività giuridica di diritto privato è rinvenibile dai seguenti parametri:

1. La fondazione è frutto di iniziativa privata e, quindi, non è oggetto di previsione normativa ad hoc;
2. La personalità giuridica consegue all’iscrizione nel Registro prefettizio delle persone giuridiche di diritto privato;
3. la soggettività giuridica di diritto privato è stata confermata in un parere pro veritate;
4. Le disposizioni statutarie fanno espresso riferimento al modello fondazionale di cui al Codice civile;
5. La fondazione è definita dall’assenza di scopo di lucro;
6. La fondazione si è costituita con un patrimonio iniziale, incrementabile dai successivi apporti di soggetti pubblici e privati;
7. La fondazione si autofinanzia con proprie entrate, escludendo, in questo modo, un finanziamento prevalente da parte degli enti pubblici;
8. La governance è affidata ad un consiglio di amministrazione, cui spettano tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione;
9. Le norme di rinvio contenute nello statuto si riferiscono al Codice civile, alle altre norme vigenti in materia e ai regolamenti interni.

Dai “parametri” sopra richiamati, i giudici amministrativi hanno fatto discendere alcune conseguenze, tra le quali, si ricordano:

1. La finalizzazione pubblica dell’attività della fondazione e la partecipazione nella medesima di enti pubblici non sono elementi sufficienti per inferire la natura pubblica della fondazione medesima;
2. La soggettività giuridica di diritto privato non osta con la riconducibilità della fondazione nel novero degli organismi di diritto pubblico, nozione funzionale alla sola applicazione delle regole in materia di contratti pubblici;
3. I poteri del commissario straordinario di nomina prefettizia (nomina resasi necessaria in quanto gli organi di governo della fondazione non erano in grado di assicurare il normale funzionamento della fondazione) devono essere interpretati quali atti privatistico-negoziali;
4. I poteri assegnati allo Stato dall’art. 25 del Codice civile relativi al controllo sulle fondazioni devono essere considerati alla stregua di una sostituzione degli organi previsti dallo Statuto al precipuo fine di assicurare il regolare funzionamento dei medesimi organi e, così, garantire che il patrimonio inizialmente conferito nella fondazione (e, nel caso di specie, successivamente incrementato) sia sempre ancorato al perseguimento della finalità di pubblica utilità.

La sentenza de qua, confermando la ratio legis rinvenibile nel Codice civile del 1942, secondo la quale le fondazioni devono considerarsi soggetti giuridici disciplinati dalle norme di diritto privato, permette di svolgere qualche riflessione in merito alla composizione “pubblica” delle fondazioni e alle conseguenze derivanti da tale composizione. Il riferimento, in questa sede, è alle previsioni contenute nel Codice del Terzo settore. Come è noto, l’art. 4, comma 2 del d. lgs. n. 117/2017 esclude l’iscrizione nel Runts (registro unico nazionale del Terzo settore) per “gli enti sottoposti a direzione e coordinamento o controllati” dagli enti pubblici. Alla luce della sentenza in commento, ci si può interrogare sulla portata di questa esclusione, nel senso che, anche se il Consiglio di Amministrazione di una fondazione è composto da rappresentanti nominati da amministrazioni pubbliche, la fondazione non muta natura, rimanendo nel novero dei soggetti giuridici di diritto privato? Non si potrebbe, in quest’ottica, ipotizzare di applicare a tutte le fondazioni originate da soggetti pubblici per la gestione di attività di interesse generale (si pensi, al comparto sanitario, per esempio) quanto previsto da un altro periodo contenuto nel medesimo comma dell’art. 2 sopra citato, che recita quanto segue: “Sono altresì escluse dall'ambito di applicazione del presente comma le associazioni o fondazioni di diritto privato ex Ipab derivanti dai processi di trasformazione delle istituzioni pubbliche di assistenza o beneficenza, ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 16  febbraio  1990, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 45 del 23 febbraio 1990, e del decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 207, in quanto la nomina da parte della pubblica amministrazione  degli  amministratori di tali enti si configura come mera  designazione,  intesa  come  espressione della rappresentanza della cittadinanza, e non  si  configura  quindi mandato fiduciario con  rappresentanza, sicché è sempre esclusa qualsiasi forma di controllo da parte di quest'ultima.”?