NOTA DI COMMENTO DELLE NOVITA’ PIU’ SIGNIFICATIVE

La mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita

Il Consiglio dei Ministri del 28 luglio 2022 ha approvato, in esame preliminare, due decreti legislativi di attuazione della legge delega di riforma del processo civile dell’Ufficio per il processo, già approvata dal Parlamento nel novembre 2021 e di attuazione della legge 26 novembre 2021, numero 206, recante delega al Governo per l’efficienza del processo civile e delle procedure esecutive, della revisione delle ADR e della razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie.

Una  parte significativa dello schema di decreto legislativo  è dedicato alle ADR, ed in particolare alla mediazione ed alla negoziazione assistita, che da meri strumenti deflattivi del contenzioso sono divenuti strumenti di risoluzione delle controversie sempre più diffusi e alternativi alla giurisdizione, non inferiori alla giurisdizione. Le ADR costituiscono la modifica sostanziale di un paradigma che sembrava, sino a qualche anno fa immutabile, quello della giustizia imposta, quindi non “Consensuale” e   valorizzano gli interessi delle parti, i loro effettivi bisogni e le loro necessità, nonché il principio di autoresponsabilità nella definizione delle controversie (1)

Le ADR sono disciplinate, nello schema di decreto legislativo, nella sezione I, ”Modifiche in materia di mediazione. Negoziazione assistita e Arbitrato” del capo IV, rubricato “Ulteriori interventi di modifica alle leggi speciali”.

Nel presente lavoro si analizzeranno le novità previste in materia di mediaazione e negoziazione assistita.

1) Mediazione civile e commerciale

Con riferimento alla mediazione civile e commerciale, lo schema di decreto legislativo approvato prevede, all’articolo 7, corpose modifiche al Decreto Legislativo 4.3.2010 n. 28, introduttivo dell’istituto della mediazione nel nostro ordinamento,  a partire dall’elenco delle controversie soggette all’obbligo di mediazione preventiva obbligatoria.

L’attuale articolo 5 del D. Lgs 28/2010, viene modificato con l’estensione della mediazione obbligatoria ai contratti di associazione in partecipazione, ai consorzi, ai contratti di franchising,d’ opera, di rete e di somministrazione, alle  controversie che riguardano le società di persone ed al contratto di subfornitura. Tale estensione, ad avviso  dello scrivente, è sicuramente da vedere con favore, in quanto riguarda contratti molto diffusi, anche a seguito del sempre maggiore sviluppo tecnologico,  che  prevedono un rapporto continuativo tra le parti, con la conseguenza di una sottrazione di un sempre più ampio numero di materie ad un immediato ricorso all’autorità giudiziaria.

La norma fa salva, ai fini dell’assolvimento della condizione di procedibilità, la disciplina speciale rin materia di ADR relative a controversie bancarie (art. 128 – bis del D.Lgs. 1.9.1993 n. 385), finanziarie (art. 32 – ter del D.Lgs. 24.2.1998 n. 58), assicurative (art. 187.1 del D. Lgs. 7.9.2005 n. 209) e di regolazione di servizi pubblici (art. 24, lett. b) della legge 14.11.1995 n. 481).

Inoltre, resta ferma l’esclusione della mediazione obbligatoria in materia di  ingiunzione (fatto salvo per quanto si dirò meglio infra in caso di opposizione a decreto ingiuntivo), per i  procedimenti di convalida di licenza o sfratto, nella fase a cognizione sommaria, nelle procedure di ATP, per i  giudizi possessori, sino alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 703, comma 3,  c.p.c., per i procedimenti di opposizione ad esecuzione forzata, per quelli in camera di consiglio, per l’azione civile esercitata nel processo penale e per azione inibitoria ai sensi dell’articolo 37 del c.d. “Codice del Consumo” (D.lgs. 6.9.2005 n. 206).

Con riferimento al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la riforma inserisce al D. Lgs. 28-2010 l’art. 5 – bis, il quale prevede l’obbligo di mediazione obbligatoria a carico della parte che ha proposto il ricorso per decreto ingiuntivo, a pena di improcedibilità della domanda,  come statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 18 settembre 2020, n. 19596. Le Sezioni Unite della Suprema Corte, infatti,  componendo un contrasto interpretativo su chi dovesse intraprendere il procedimento di mediazione, si sono espresse nel senso  di ritenere che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo relativo a controversie soggette a mediazione obbligatoria, una volta decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione debba gravare sulla parte opposta; con la conseguenza che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità dell'opposizione conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo. Sul punto, dunque, la riforma recepisce e trasfonde in dettato normativo  l’insegnamento del giudice di legittimità. 

Di primaria importanza, nell’ambito della riforma della mediazione, è poi l’introduzione dell’articolo 5 – ter, relativo alla mediazione condominiale, il quale  riconosce all’amministratore di condominio legittimazione attiva e passiva e prevede che il verbale di mediazione contenente l’accordo debba essere sottoposto all’approvazione dell’assemblea dei condomini entro il termine fissato nell’accordo o nella proposta conciliativa, la quale decide con le maggioranze di cui all’articolo 1136 c.c.. In caso di mancata approvazione nel termine, la conciliazione deve intendersi conclusa.

La riforma, dunque,  sembra superare, i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, in forza della previsione del comma 3 dell’art. 71-quater delle disposizioni di attuazione del codice civile, in tema di partecipazione dell’amministratore alla mediazione (v, per la giurisprudenza più recente, Cass. Ord. 8.6.2020 n. 10846, in banca dati One legale, https://onelegale.wolterskluwer.it).

secondo la quale a condizione di procedibilita` delle controversie in materia di condominio non puo` dirsi realizzata se all’incontro di mediazione l’amministratore partecipi sprovvisto della previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all’art. 1136, comma 2 c.c.).

L’amministratore diventa  così soggetto legittimato attivo e passivo in mediazione, quale rappresentante dei condomini, senza, quindi, necessità della presenza personale e della partecipazione di questi ultimi alla mediazione medesima. Dunque, non sarà più necessaria alcuna preventiva delibera assembleare di adesione o meno alla mediazione, come avviene oggi.

Circa, invece, la necessità di approvazione della proposta o dell’accordo conciliativo, da parte dell’assemblea dei condomini, la norma sembra rinviare, genericamente, alle maggioranze di cui all’articolo 1136 c.c., che sono diverse a seconda dell’oggetto della delibera. Dunque, sembrerebbe che il legislatore abbia abbandonato la strada del quorum deliberativo fisso, per orientarsi, in materia di  accordo di mediazione condominiale,  verso una maggioranza variabile, correlata all’oggetto del procedimento.

Infine lo scrivente rileva che la norma, così come è formulata, sembra non sciogliere il dubbio relativo alla partecipazione all’assemblea del condomino che sia controparte  nella procedura di mediazione. Sul punto, la  giurisprudenza più recente si è espressa nel senso che “in tema di condominio, le maggioranze necessarie per approvare le delibere sono inderogabilmente quelle previste dalla legge in rapporto a tutti i partecipanti ed al valore dell'intero edificio, sia ai fini del "quorum" costitutivo sia di quello deliberativo, compresi i condomini in potenziale conflitto di interesse con il condominio, i quali possono (e non debbono) astenersi dall'esercitare il diritto di voto, ferma la possibilita` per ciascun partecipante di ricorrere all'autorita` giudiziaria in caso di mancato raggiungimento della maggioranza necessaria per impossibilita` di funzionamento del collegio” (così Cass., 13 novembre 2020, n. 25680, in banca dati One legale,https://onelegale.wolterskluwer.it).

Alla luce dei principi sopra esposti, stante la divergenza di posizione tra condominio e singolo partecipante, sembra opportuna l’astensione del condomino controparte dalla partecipazione all’assemblea o, quantomeno,  l’opportunità di non tenere conto della quota del condomino presente in mediazione, nel computo della maggioranza richiesta per l’adozione della delibera.

Il nuovo articolo 5 – quinquies del D. Lgs 28/2010, rubricato “Formazione del magistrato, valutazione del contenzioso definito in mediazione demandata e collaborazione”, opportunamente introduce, al comma 1, l’obbligo di aggiornamento professionale per i magistrati, in materia di mediazione, con la frequentazione di corsi organizzati dalla Scuola Superiore della Magistratura; al comma comma 2 , invece, con riferimento alla mediazione demandata, il legislatore precisa che il numero e la qualità dei procedimenti definiti con mediazione e accordi conciliativi (si presume, principalmente, demandata), siano indicatori di impegno, capacità e laboriosità, ai fini della valutazione professionale del magistrato, oltre che di rilevazione statistica.

Il comma 4 del medesimo articolo, invece, prevede la possibilità di promozione di progetti di collaborazione con università, ordini degli avvocati, organismi di mediazione, enti di formazione e associazioni professionali di categoria, in materia di mediazione, senza costi per lo Stato. E questa ultima precisazione lascia decisamente perplessi, perché le riforme “ a costo zero” possono diventare inapplicabili.

Il comma 6 del D. Lgs. 28/2010, viene sostituito integralmente, con la previsione mutuata dalla prassi di mediazione, di poter prorogare il termine massimo di tre mesi, per la conclusione del procedimento, su accordo congiunto delle parti. Al riguardo, si potrebbe osservare che la norma pone un problema in relazione alla scadenza del termine,  senza che nessuna delle parti ne abbia chiesto la proroga, in correlazione alla scadenza dei termini di prescrizione o decadenza dell’azione, con possibile pregiudizio per le parti. Al contrario, si può rilevare che, comunque, la parte che non chiede alcuna proroga, accettando la dilatazione del termine per la conclusione del procedimento, e successivamente eccepisse l’improcedibilità dell’azione, violerebbe i principi di correttezza e buona fede, con tutte le conseguenze di legge.

Di particolare importanza, inoltre, il nuovo articolo 8 del D. Lgs 28/2010, che sembra eliminare il c.d. “incontro filtro” di mediazione, vale a dire il primo, nel quale valutare per le parti l’entrata o meno in mediazione.

La formulazione della norma, sembrerebbe eliminare questa possibilità e prevedere, finalmente, articolo 5 - ter una mediazione effettiva al primo incontro, con  conseguente e coerente obbligo di presenza personale delle parti ed assistenza obbligatoria del difensore, fatta salva la possibilità di delega a favore di soggetto a conoscenza del procedimento oggetto di mediazione, diverso dal difensore, ad eccezione dell’ipotesi di mediazione demandata dal Giudice in corso di giudizio. Il tutto, in conformità a quanto statuito dalla giurisprudenza, ed in particolare alla sentenza della Suprema Corte 7.3.2019 n. 8473, in banca dati One legale, https://onelegale.wolterskluwer.it

Il successivo nuovo articolo 8 – bis, prevede, invece, la possibilità di svolgimento degli incontri di mediazione mediante strumenti telematici e piattaforme digitali on line, come avvenuto, per evidenti necessità, durante il periodo più duro di pandemia, con redazione di verbale telematico da sottoscrivere con firma digitale o firma  elettronica qualificata.

Il nuovo articolo 11 del D. Lgs. 28/2010 , invece, mantiene la possibilità per il mediatore di formulazione di proposta  conciliativa, nei limiti dell’ordine pubblico (articolo 12 – bis, inserito dalla normativa in commento), con accettazione o rifiuto da far pervenire, al mediatore, entro il termine di sette giorni dalla comunicazione, o nel termine indicato dal mediatore stesso. In assenza di riscontro nel termine, la proposta si intende rifiutata. (2)

Nel caso in cui oggetto di mediazione sia un contratto o un atto previsto dall’articolo 2643 c.c., la copia del verbale ad uso trascrizione dovrà essere autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, notai in primis. E soprattutto, novità della riforma,  l’accordo raggiunto potrà  prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nell’adempimento; dunque, una sorta di “astreinte” francese, introdotta nel nostro ordinamento con l’articolo 614 – bis c.p.c.

Il nuovo primo comma dell’articolo 12 del D. Lgs 28/2010, specifica che il verbale di mediazione costituisce, come attualmente, titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna o rilascio, per l’esecuzione di obblighi di fare e non fare e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale,  anche se sottoscritto con modalità digitale e deve essere ritrascritto nell’atto di precetto. Il nuovo comma 1 – bis , invece, prevede che  in tutti i casi diversi da quello della possibilità di autentica notarile, il  verbale debba essere omologato dal Presidente del Tribunale , previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e di ordine pubblico. Nelle controversie transfrontaliere ex art. 2 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio Europeo del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del Tribunale nel cui circondario deve essere eseguito l’accordo.

La mancata partecipazione al primo incontro di mediazione  senza un giustificato motivo, comporta, per la parte, secondo il nuovo articolo 12 – bis, la condanna al pagamento di una somma all’Erario pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio e, su richiesta di parte, la condanna al pagamento di una somma determinata in via equitativa non superiore nel massimo alle spese di giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione, oltre alla segnalazione della condotta delle amministrazioni pubbliche non partecipanti alla mediazione indicate dall’articolo 1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

Infine, si segnala, in materia di mediazione, l’estensione del patrocinio a spese dello Stato , con il nuovo articolo 15 – bis, con rimando ai limiti reddituali di cui all’articolo 76 del D.P.R. 115/2002  e precisazione di  non debenza di alcuna indennità di mediazione; tuttavia, il comma 1, precisa, solamente nel caso di mediazione obbligatoria e  se raggiunto l’accordo.

Al riguardo, lo scrivente esprime la propria perplessità, alla limitazione del patrocinio a spese dello Stato a favore dell’avvocato che assiste la parte in mediazione, solo in caso di raggiungimento di un accordo. Infatti, potrebbero porsi dei casi di lunghe trattative in mediazione, che non abbiano, quale sbocco finale l’accordo, ma che comportino, comunque, un articolato ed impegnativo lavoro. E poi, subordinare il patrocinio a spese dello Stato solo se l’accordo viene perfezionato, quando la mediazione ha, quale fondamento indefettibile, la libera volontà delle parti? 

Circa i compensi  e le spese dovuti al legale che assiste la parte in mediazione, il nuovo articolo 15 – octies prevede che gli stessi debbano essere determinati  sulla base di parametri stabiliti con decreto del Ministero della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, entro sei mesi dall’entrata in vigore delle disposizioni attuative della legge 25.11.2021 n. 206. Nulla emerge, dalla normativa, in relazione ai compensi dei mediatori. Probabilmente, un’occasione persa dal legislatore.

Sotto il profilo fiscale, al fine di incentivare i procedimenti di mediazione, la normativa prevede il riconoscimento alle parti di un credito di imposta commisurato all’indennità di mediazione, sino alla concorrenza di euro 600,00  (seicento/00). Nel caso di mediazione demandata dal giudice, invece, alle parti è riconosciuto un credito di imposta commisurato al compenso corrisposto al proprio avvocato per l’assistenza nella procedura, nei limiti previsti dai parametri forensi, sino alla concorrenza di euro 600,00 (seicento), utilizzabili nei limiti  di importo suddetto per ogni mediazione, sino all’importo massimo annuale  di euro 2400,00 (duemilaquattrocento/00) per le persone fisiche ed euro 24.000,00 (ventiquattromila/00) per le persone giuridiche.

Inoltre, sono riconosciuti, per legge, un credito di imposta pari al contributo unificato versata dalla parte del giudizio estinto a seguito della conclusione dell’accordo di mediazione, sino alla concorrenza di euro 518,00 (cinquecentodiciotto/00) e agli organismi di mediazione un credito di imposta commisurato all’indennità non esigibile dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, sino ad un importo massimo annuale di euro 24.000,00 (ventiquattromila/00).

Gli accordi di mediazione sono esenti da imposta di registro non più sino al valore di euro 50.000, ma sino al valore di euro 100.000,00 (centomila/00).

2) Negoziazione assistita

Le principali novità in materia di negoziazione assistita previste dall’articolo 9 dello schema di decreto legislativo in commento riguardano, principalmente, tre profili:l’oggetto, le modalità di svolgimento e   la possibilità di potersi avvalere del patrocinio a spese dello Stato.

Circa il primo profilo, il nuovo articolo 2 - ter  del Decreto legge  12.9.2014 n. 132, convertito nella legge  10.11.2014 n. 162, prevede l’estensione del procedimento di negoziazione assistita alle controversie di lavoro, senza che essa costituisca procedibilità della domanda giudiziale e fermo restando quanto disposto dall’articolo 412 – ter c.p.c. e l’articolo 2113 c.c. all’accordo, eventualmente raggiunto.

Circa il secondo profilo, il nuovo articolo 2 – bis prevede, espressamente, la facoltà di richiedere lo svolgimento della negoziazione assistita con modalità audiovisiva da remoto, con effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate e impossibilità di raccoglimento, con modalità  on line, delle dichiarazioni di cui infra.

Il riferimento è alle dichiarazioni di cui al nuovo articolo 4 – bis del Decreto legge  12.9.2014 n. 132, convertito nella legge  10.11.2014 n. 162, secondo il quale è possibile invitare un terzo a rendere dichiarazioni su fatti specificamente individuati e rilevanti, con riferimento all’oggetto della controversia, presso il suo studio professionale o presso il COA, in presenza degli avvocati che assistono le parti, se la negoziazione assistita lo prevede.

L’informatore dovrà dichiarare di essere terzo e imparziale rispetto alle parti e all’oggetto del giudizio e soggiacerà,  in linea generale, alle limitazioni previste dalla legge per i testimoni e con obbligo di riservatezza, rispetto alle domande che vengono rivolte.

Il documento che raccoglie le dichiarazioni dell’informatore farà piena prova di quanto gli avvocati attestano essere avvenuto in loro presenza, potrà essere prodotto in giudizio e valutato dal giudice ai sensi dell’articolo 116 c.p.c. Il giudice potrà disporre che l’informatore sia escusso come testimone e qualora l’informatore non si presenti o si rifiuti di rendere dichiarazioni, in caso di mancato accordo in sede di negoziazione assistita, il giudice  può ordinarne l’audizione, con applicazione degli articoli 693-695  e 697-699 c.p.c.

Inoltre, ai sensi del nuovo articolo 4 – ter  Decreto legge  12.9.2014 n. 132, convertito nella legge  10.11.2014 n. 162, sarà possibile invitare la controparte a rendere per iscritto dichiarazioni su fatti specificamente individuati e rilevanti in relazione all’oggetto della controversia, con sottoscrizione delle dichiarazioni da parte di chi le abbia rese e del suo avvocato, anche ai fini della certificazione dell’autografia.

Il documento potrà essere prodotto in giudizio, è soggetto ai limiti di efficacia di cui all’articolo 2375  c.c. e il rifiuto di rendere le dichiarazioni è valutabile dal Giudice ai sensi dell’articolo 96 c.p.c.

Con riferimento, invece, alla negoziazione assistita familiare, si prevede che l’accordo  venga  trasmesso con modalità telematiche al Procuratore  della Repubblica, per il rilascio del nulla osta o per l’autorizzazione, a seconda che siano coinvolti soggetti deboli, il quale, a sua volta, ritrasmette ràl’accordo sottoscritto digitalmente agli avvocati delle parti.

Inoltre, la normativa non prevede la stipula di patti di trasferimento immobiliare  con effetti reali, nonostante la loro ammissibilità, ma  contempla la possibilità di corresponsione di un assegno di mantenimento una tantum, al coniuge debole.

Inoltre, di assoluto rilievo è l’estensione della negoziazione assistita, in ambito familiare, ai casi di coppie non coniugate, in relazione all’affidamento ed al mantenimento di figli minori, o maggiorenni non autosufficienti o per la corresponsione degli alimenti.

L’accordo trasmesso in via telematica dagli avvocati delle parti dovrà essere conservato dal COA presso cui è iscritto uno degli avvocati.

Infine, la normativa estende la possibilità di assistenza in negoziazione assistita con patrocinio a spese dello Stato, come per la mediazione, e con il medesimo limite del raggiungimento dell’accordo,  in palese contrasto, con la libera determinazione delle parti, come meglio sopra esplicitato.

A conclusione di queste brevi note, lo scrivente ritiene che la riforma segni un passo avanti significativo in materia di ADR, che da strumenti visti con diffidenza da molti avvocati, sono entrati a far parte, a pieno titolo, del nostro ordinamento giuridico. Il sottoscritto esprime qualche riserva in relazione fatta eccezione alla  questione, non affrontata, relativa all’indennità dei mediatori in caso di procedimento negativo, ma comunque laborioso sotto il profilo tecnico, nonché in relazione alla possibilità di potersi avvalere, per le parti, del patrocinio a spese dello Stato solo in caso di esito positivo di mediazione, se quella indicata è l’interpretazione del legislatore.

(1) Per un approfondimento sul progetto e sul concetto di giustizia consensuale v. S DALLA BONTA’, Giustizia consensuale, in  Giustizia consensuale, n. 1/2021, 3, P. LUCARELLI, Mediazione dei conflitti: una  spinta generosa verso il cambiamento, in Giustizia consensuale, n. 1/2021, 15.

Si veda, altresì, C. CECCHELLA, Contributo ad una giustizia civile. Una prima lettura della legge delega Cartabia sul processo civile, in Rivistaweb Il Mulino, fascicolo 4/2021, il quale, sul presupposto che la riforma in commento riguardi il processo civile, ha precisato che “Nessuno nega l’opportunità di favorire, anche ai sensi dell’art. 2 Cost., la via alternativa, ma la disciplina della mediazione e della negoziazione è del tutto irrilevante per le sorti future della giurisdizione civile (come lo è, per la via negoziale, la futura disciplina dei mezzi di giustizia in senso stretto)1 . In sostanza: è necessario trovare una soluzione alla giurisdizione e non pensare di sfuggirvi favorendo semplicemente l’alternativa mediata e negoziale”.

(2) Per un interessante analisi in materia di proposta del mediatore v F.LUISO, La “proposta” del mediatore,  in Giustizia Consensuale, n. 1/2021, 41

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