Tutti i giuristi che abbiano avuto a che fare con la responsabilità civile co­noscono già la risposta alla domanda se sia davvero solo la funzione compensa­tiva a governare in toto e in chiave, per così dire, neutra la quantificazione del risarcimento come sistema di governo dei rapporti intersoggettivi e degli scambi tra privati o se, invece la concretizzazione giudiziale del rimedio realizzi un insieme di funzioni che ri­specchia quello stesso insieme di ragioni che hanno portato prima all"indivi­duazione e poi all"imputazione di una perdita economica come danno risarcibile.

La responsabilità civile ha infatti da sempre corso su più cavalli, metafore di altrettante funzioni della responsabilità extracontrattuale, dovendosi quindi pro­pendere per la coesistenza di più scopi e sistemi risarcitori a seconda della policy sociale perseguita nel dato tempo.

Nel senso poc"anzi indicato, è imprescindibile un riferimento all"insegnamento di Guido Calabresi che, nel suo "The Costs of Accidents", precisò che l"obiettivo della deterrenza viene definito come l"eliminazione delle "activities whose social costs exceed their social be­nefits" ^[1].

In alcuni casi, il timore di dover risarcire i compensatory damages è difatti sufficiente a eliminare quelle attività i cui costi sociali eccedono i benefici.

Diversamente, è possibile che un soggetto, ove non preveda d"essere chiamato a rispondere di tutti i pregiudizi derivanti dalla propria attività, ma solo di quelli che solitamente vengono risarciti in base ad automatismi tabellari, decida di portarla ugualmente a compimento ove ne calcolo costi benefici vi sia uno sbilanciamento a favore dei secondi.

In tali circostanze, imporre all"agente un peso risarcitorio maggiore rispetto all"importo che risulterebbe dalle tabelle – maggiore in quanto prende in considerazione voci che le tabelle non contengono - potrebbe essere l"unica strada per garantire che le attività socialmente inefficienti siano disincentivate, offrendo al contempo un risarcimento che possa dirsi "veramente" integrale.

Muovendo così dalla considerazione che la funzione della responsabilità civile non possa essere realisticamente circoscritta ai soli fini reintegratori, la dottrina e la giurisprudenza, negli ultimi decenni, hanno considerato l"opportunità di valorizzare ulteriori funzioni, concentrandosi su quei campi in cui il risarcimento del danno non poteva essere sovrapponibile al ristoro di una perdita tout court economica ^[2].

Del resto la Corte di cassazione, con l"importantissima decisione pronunciata dalla sez. III, 7.6.2011, n. 12408, ha affermato che il concetto di «equità», di cui all"art. 1226 c.c., si compone di due elementi: da un lato la valutazione di tutte le circostanze del caso concreto (tra cui, sempre sottovalutate, le modalità della condotta e le finalità dell"agire e la lesione del bene della dignità umana, che non sono presi in considerazione nelle tabelle milanesi); dall"altro la parità di trattamento tra i casi simili.

In questo senso, la liquidazione equitativa del danno deve pertanto garantire l"adeguato apprezzamento delle conseguenze che ne sono derivate e se da un lato deve assicurare quindi che pregiudizi di natura identica, e che abbiano prodotto le medesime conseguenze, devono essere risarciti in misura identica, dall"altro deve garantire che situazioni differenti per gravità e conseguenze non debbano essere standardizzate e risarcite secondo i parametri prestabiliti che altrimenti diverrebbero simulacro di indennizzo e non di risarcimento.

Per garantire questo risultato, la S.C. ha perciò stabilito che nella liquidazione del danno non patrimoniale, laddove vi siano effettive peculiarità, eccezionalità si possa anche pervenire all"abbandono/superamento delle tabelle stesse.

Si tratta fondamentalmente di tutti i casi in cui: 1) il danno è stato cagionato intenzionalmente o con colpa grave preventivando magari il fardello risarcitorio standard ; 2) e di quelli in cui non ci si può appiattire sul quel sistema definito da Giacomo Travaglino come "biocentrico", sistema cioè che comanda di risarcire i danni morali e quelli esistenziali in proporzione alla misura del danno biologico (maggiore il danno biologico, maggiori danni morali ed esistenziali).

Nel primo caso, infatti, le tabelle non tengono in considerazione l"elemento soggettivo perché sono predisposte per le fattispecie "normali" di colpa lieve e quindi non sono né adatte né coerenti con il trattamento sanzionatorio che merita l"illecito intenzionale ne, lo vedremo ancora, il danno morale contenuto nelle tabelle include la lesione del bene "dignità" umana ; nel secondo caso gli automatismi percentuali del danno morale ed esistenziale (cd personalizzazione) mal si conciliano con quelle ipotesi, come lo stupro ad esempio, in cui a fronte di danni biologici fisici minimi o persino assenti vi siano ripercussioni morali ed esistenziale ben maggiori.

Perché fra gli interrogativi che ci si pone d"abitudine in questo campo un punto appare chiaro e cioè a dire che:

(a) di fronte a una semplice colpa dell"agente, il diritto potrebbe anche tacere, voltare semplicemente la testa dall"altra parte: contenta la vittima, la quale viene risarcita al 100% (non ne esce comunque in perdita, non si vede perché dovrebbe guadagnarci, non ha in definitiva di che lamentarsi); contento il defendant, che quel gruzzolo l"ha realizzato col "suo" lavoro (e il danno ha provveduto a ristorarlo, non lascia quindi piatti sporchi sulla tavola); contenti tutti insomma;

(b) di fronte al dolo invece, quando emerga che proprio in vista di quel differenziale – nella coscienza del pregiudizio che ne sarebbe derivato alla vittima - il torto è stato immaginato e commesso, ragionare (e perdonare) in quel modo è più difficile.

In questo senso, ulteriori precisazioni e conferme interessanti[3] sono fornite dalle recente sentenza 1361/2014 della S.C., relatore Scarano.

E cioè a dire che il danno morale contemplato dalle tabelle milanesi non comprende il dolore fisico – da ricondurre al danno biologico – ma la sofferenza morale, il patema d"animo.

Non si riferiscono le tabelle anche al danno morale inteso come pregiudizio all"integrità morale, comprensivo della compromissione della dignità che prima fra tutte è lesa dagli illeciti intenzionali; pregiudizio, questo, considerato dal S.C. imprescindibile nella valutazione del danno morale.

Si tratta di affermazione condivisibile purché la nozione di dignità venga applicata con il necessario rigore.

Si pensi nuovamente alle ipotesi di violenza sessuale che determini un lieve danno biologico.

Qui la tabella milanese è del tutto inidonea. Ed appare poco produttivo discorrere di caso eccezionale.

Semplicemente si tratta di fattispecie non rientrante nel campo operativo della tabella milanese, se non per la parte connessa al danno biologico.

Le tabelle giudiziali sul danno biologico sono infatti concepite sul presupposto di un determinato rapporto tra determinati tipi di danno.

Precisamente sono concepite avendo riguardo alle fattispecie come detto bio-centriche, vale a dire le ipotesi in cui l"intera sequenza dannosa prende avvio dalla (e ruota attorno alla) lesione dell"integrità psico-fisica.

Ipotesi in cui la componente morale – ed anche esistenziale – è quella correlata alla lesione dell"integrità fisica.

È chiaro quindi che le tabelle non hanno nulla da dire con riferimento alla componente morale – ed esistenziale – immediatamente correlata, non alla lesione fisica, ma alla lesione di altra prerogativa, come la dignità che certo è suscettibile di maggior intrusione e danneggiamento ove violata dall"illecito intenzionale o gravemente colposo.

Si può allora dire che le categorie (o voci) prevalgono sulle tabelle.

Ciò nel senso che sono le categorie (o voci) a dirci se una data fattispecie rientri o meno nello spazio applicativo delle tabelle; e sono le categorie ad evitare che le tabelle giudiziali funzionino come letti di Procuste.

Sono le tabelle giudiziali che devono essere lette alla luce delle categorie e non le categorie a dover essere lette alla luce delle tabelle.

Sono le categorie a farci capire dove, nelle tabelle, finisce il dato meramente convenzionale e dove inizia il dato equitativo.

Nelle tabelle giudiziali infatti si possono rinvenire due questi aspetti; uno puramente convenzionale, ossia il valore iniziale di riferimento.

Questo, una volta stabilito, non può che essere rigidamente osservato dagli operatori.

Ma c"è un aspetto non meramente convenzionale bensì rispondente all"equità; ed è il rapporto tra il valore iniziale di partenza e le poste utili alla personalizzazione del valore iniziale.

È questo un rapporto di proporzionalità che non può non rispondere al fondamentale criterio di equità.

È qui che le tabelle devono essere ritenute cedevoli all"accertamento delle peculiarità del caso concreto.

Ma il rapporto di proporzionalità tra il valore iniziale e le poste personalizzanti altro non è che il rapporto tra le categorie e non può che essere rispondente alla configurazione che si ritiene di dare alle categorie e ai loro reciproci rapporti.

Insomma le categorie assicurano la salvaguardia dell"equità nell"impiego delle tabelle.

Ed è questo che spiega poi un altro passaggio importante della pronuncia 1361/2014, quello in cui si afferma l"inammissibilità di limiti massimi tabellari. Il ristoro del pregiudizio alla persona non tollera astratte limitazioni massime (e ciò vale anche per le tabelle legali).

Insomma, di nuovo, l"ultima parola non spetta alle tabelle ma all"equità, intesa come adeguatezza, proporzione e parità di trattamento.

L"equità prevale sulle tabelle.

È la subordinazione delle tabelle alle categorie e all"equità a garantire che le tabelle – strumenti preziosi per il perseguimento di obiettivi di prevedibilità, certezza e funzionalità del sistema – non divengano strumenti di iniquità.

Il discorso regge anche sotto la lente dell"analisi economica del diritto.

La base d"analisi è ovviamente il risarcimento integrale, dal momento che esso costituisce un buon incentivo rispetto alla prevenzione dei danni.

Va però subito evidenziato come il risarcimento, ancorché integrale, sconta forti limiti nell"area degli illeciti intenzionali ove l"unico elemento in grado di disincentivare comportamenti dolosi e l"otti­male gestione della deterrenza.

Infatti il modello ideale di riferimento presuppone una finzione, ossia che ad ogni danno segua una condanna ed un risarcimento integrale, cosa che evidentemente non rappresenta un elemento costante sia perché i processi sono notoriamente lunghi e costosi, dall"esito incerto, elementi questi in grado di incidere sulla disponibilità del danneggiato a rinunciare all"azione ovvero ad accettare risarcimenti inferiori alla soglia dell"inte­gralità.

In tal caso il danneggiante che resiste all"azione civile, s"avvantaggia di detti difetti del sistema, aggravando la posizione dell"attore di costi difficilmente recuperabili [4] e al tempo stesso, dando prova, a tutti gli attori potenziali, di una certa arroganza e temerarietà nel sostenere le liti.

Sono tutti i casi di c.d. "escape liability", ove cioè il danneggiante è consapevole del pregiudizio che andrà ad arrecare ma si rappresenta la palpabile possibilità di sfuggire alla condanna per le difficoltà processuali ed economiche che il danneggiato dovrà sopportare per vedere riconosciuto il suo diritto.

In queste ipotesi lo strumento di deterrenza che nel corso del tempo si è rivelato maggiormente efficacie sarà quello del c.d. "multiplier principle", di derivazione keynesiana e riadattato sul piano risarcitorio da Polinsky e Shavell [5] e che prevede che in ciascuna delle ipotesi nella quali l"autore del danno intenzionale abbia una rilevante probabilità di non incappare nella condanna, dovrà risarcire un importo pari al danno causato, moltiplicato per le percentuale probabilistica della condanna (multiplier principle).

È così chiamato perché a fronte di piccole modifiche autonome genera cambiamenti più grandi, o multipli complessivi dell"iniziale cambiamento.

In realtà detto modello è stato criticato dalla Corte Suprema degli Stati Uniti [6], che lo ha contestato alla luce della due process clause di cui al XIV emendamento della Costituzione Federale.

Si è, infatti, evidenziato che l"attri­buzione al plantiff di danni ultra comepnsativi, che ricomprendono anche esternalità dan­nose per altri soggetti porterebbe ad un vera e propria privazione del loro diritto, in termini espropriativi.

A tal proposito la dottrina americana usa l"espres­sione "windfall", ossia di "fortuna inaspettata" che fa il paio con l"espressione altrettanto nota di "Damages lottery" con l"intento di dimostrare che tale sistema costituisca uno scorretto modo di traslazione dei costi prodotti dalle azioni dannose, una critica invero sterile posto che come noto, ormai da tempo, l"entità del danno subito da soggetti terzi – che non agiscono in giudizio – ben può essere espressivo in termini di differente valutazione della gravità della condotta antigiuridica e quindi inevitabilmente del risarcimento del danno, a tacer del fatto che in molti stati solo una parte dei danni punitivi resta al danneggiato laddove la maggior parte viene concessa allo Stato ovvero alle associazioni non lucrative con lo scopo di finanziare operazioni di tutela verso il settore colpito dall"illecito.

Al principio del multiplo si associa in alcuni Stati del Nord America si riscontra anche il riferimento al patrimonio del convenuto, altrettanto funzionale nello scoraggiare la tenuta di quelle condotte che dovranno essere risarcite in un multiplo del normale parametrato all"importo che effettivamente grado di provocare nel danneggiante un effettivo pregiudizio patrimoniale.

Vi sono casi poi ben peggiori, ossia quelli in cui l"illecito è consumato al fine di percepire un lucro comunque maggiore rispetto ai danni cagionati alla vittima, ipotesi in cui il mero pagamento anche del danno integrale non garantisce una idonea funzione deterrente rispetto all"illecito, posto che alla condanna conseguirebbe ugualmente un profitto a vantaggio del danneggiato e che spesso vengono a coincidere con le ipotesi di illecito efficiente, in cui il vantaggio economico raggiunto dal danneggiante risulti maggiore del pregiudizio del danneggiato.

È drammaticamente evidente come in tali ipotesi il mero risarcimento del danno non si configura come strumento efficiente dal punto di vista della deterrenza.

In tali ipotesi la quantificazione del danno dovrà necessariamente fare riferimento, oltre che al danno subito dalla vittima, aumento eventualmente della componente derivante dalla gravità della condotta intenzionale, anche agli illeciti profitti che la controparte ha realizzato in conseguenza dell"illecito.

Dal punto di vista economico questo sistema risarcitorio si giustificherebbe nel senso che finirebbe per evitare che la responsabilità civile possa divenire uno strumento di scambio dei beni, preferibile rispetto al contratto [7].

Come si comprende da quanto si qui rassegnato, i danni aggravati dalla condotta vogliono evitare che tutto quello che non rimane per così dire azionato e/o recuperato resterà in carico alla vittime e quindi alla sfera intera dei consociati.

Difatti il mancato integrale risarcimento – di tutte le conseguenze prodotte dall"illecito – determina un nuovo ed esponenziale disincentivo, per i futuri danneggianti, rispetto all"adozione di condotte efficienti, essendo di palmare evidenza che la mancanza di correttivi efficaci favorirà in una mente economicamente razionale – come lo quella di chi agisce con dolo o colpa grave prevedendo le conseguenze – a non considerare in futuro i costi esterni delle proprie attività.

La funzione economico-sociale dei danni aggravati dalla condotta si apprezza, allora, in quanto volta a massimizzare il grado di soddisfazione delle categorie dei danneggianti e dei danneggiati, considerate in una dimensione collettiva.

Attraverso l"attribuzione alle vittime di una somma superiore rispetto ai danni che risulterebbero dai consueti criteri risarcioti, si mira recuperare i danni cagionati ma non risarciti per le azioni di danno non intentate a causa delle difficoltà sopra enunciate ad accedere allo strumento risarcitorio, ovvero a recupere quelle componenti che restano non risarcite a fronte di accordi transattivi al ribasso.

I danni aggravati dalla condotta divengono così un correttivo ottimale rispetto al risarcimento del danno, un meccanismo volto, cioè, ad internalizzare tutte quelle esternalità negative che ancora incombono sulla collettività, ogni qual volta i risarcimenti erogati non siano espressivi del risarcimento di tutte le componenti negative, ossia essi mirano "ristabilire una situazione di risarcimenti perfetti in assenza di dispersione nell"implementazione, o di altri fattori di disturbo quali costi processuali o di altro genere" [8], ove per dispersione dell"implementazione si intende il fatto che solo la metà dei consumatori danneggiati faccia azione contro l"impresa.

Il migliore strumento di deterrenza e risarcimento è quindi quelle che si ottiene nel momento in cui il danneggiante è consapevole del fatto che dovrà internalizzazione necessariamente tutte le esternalità prodotte.

Pertanto, una volta individuate le diseconomie prodotte dall"illecito intenzionale vi sarà la necessità di calcolarle e traslarle, per effetto della strumento risarcitorio, verso chi quelle esternalità negative ha prodotto.

Ecco che i danni aggravati dalla condotta annullano drasticamente gli illeciti benefici del danneggiante che bene è in grado di calcolare il rapporto costo benefici, ricavando utilità proprio sulla scorta o dell"esistenza di un sistema vulnerabile o sul fatto che risarcire il danno integrale gli sarà economico nel senso che non lo costringerà a risarcire anche tutte le diseconomie prodotte dalla sua azione.

L"attuale sistema, basato su un finzione di compensazione integrale, non potrà mai permette un"adeguata internalizzazione del costo sociale creato dal danneggiate.

E quindi i danni aggravati dalla condotta in assenza di fenomeni di sovradeterrenza o overkilling, nelle quali si risarcisce un importo che va oltre le esternalità negative, sono un ottimo strumento rispetto ad una politica di contenimento del costo sociale degli incidenti.

Venendo propriamente al criterio di calcolo di questa figura risarcitoria, gli elementi da valorizzare di volta in volta saranno: gravità della condotta del responsabile e sua plurioffensività soggettiva (più danneggiati) e oggettiva (più beni giuridici lesi), natura del diritto leso del danneggiato, natura ed entità dell"eventuale profitto conseguito o atteso dal danneggiante, condizione economica del responsabile, rilevanza economica o sociale dell"atti­vità esercitata dal responsabile, precedenti condanne, in sede civile o penale, a carico del responsabile per condotte analoghe a quelle per cui si procede.

Per cercare di stabilire la liquidazione di questo tipo di danni - possiamo qui cercare di stabilire "una scala" in grado di partire dallo stesso 'sistema tabellare' , così come invalso nella giurisprudenza, per determinare in modo oggettivo la quantificazione di un danno aggravato dalla condotta.

Appare infatti ovvio come si possa stabilire una scala da 1 a 10 dei risarcimenti aggravati dalla condotta in termini trasparenti.

In essa l" 1x equivale appunto alla somma tabellare normalmente applicata ai casi di colpa senza ulteriore sua specificazione, e che rappresenta ovviamente il grado minimo del risarcimento così come contemplato dagli artt. 1223 e 2043 c.c.

Orbene dal lato opposto è ovvio come esista anche un limite massimo.

Infatti, anche le giurisdizioni che ammettono i danni punitivi, e quindi si spingono ben oltre l'idea del danno aggravato dalla condotta, come gli Stati Uniti d'America, ammettono da parte della Corte Suprema che un risarcimento superiore al 10x porrebbe seri problemi di incostituzionalità.

A questo punto è facile constatare che se 10x rappresenta il limite estremo di risarcimento da allocare in casi di dolo specifico e diretto, e 1x rappresenta il risarcimento che viene allocato in casi di colpa lieve, quale quella appunto prevista quale base di responsabilità dall'art. 2043 c.c. secondo la sua unanime interpretazione, appare in effetti evidente come vi sia una scala decimale facilmente riassumibile come segue, su una base 1-5 e 6-10:

1x - casi di colpa lieve

2x-5x - casi di colpa grave

6x-10x - casi di varie gradazioni di dolo, da quello eventuale a quello generico a quello specifico, premeditato ecc.

Appare infatti conforme ai principi di ragionevolezza, costituzionalmente previsti anche per il diritto civile, che una scala a base 10 possa venire distinta in due segmenti, il cui estremo del primo segmento, 5, possa corrispondere alla colpa gravissima, inescusabile, e quindi il minimo del secondo segmento, il 6, possa corrispondere al primo grado di dolo, quello eventuale, a crescere secondo le sue diverse gradazioni.

All'interno del sistema della colpa è anche allora evidente che se l' 1 rappresenta la colpa lieve, e il 5 quella gravissima, i vari gradi che il giudice può tenere in considerazione nelle diverse gradazioni della colpa grave sono dal 2 al 4x.

Questo argomento è avvalorato anche dal fatto che spesso nelle transazioni per grandi sinistri, a dimensione catastrofica o massiva, si liquidano in transazione importi maggiori rispetto a quelli che effettivamente potrebbero essere conseguiti in corso di causa aderendo al solo criterio tabellare.

Paolo CENDON

Gino M.D. ARNONE