Con sentenza n. 249, pubblicata l’8 gennaio 2024, il Consiglio di Stato (sez. Terza), ha confermato quanto statuito dal Tar Campania, sez. Quinta, n. 3327/2023 (cfr. commento su questo sito) e ha, pertanto, ritenuto legittimo il convenzionamento diretto tra ASL e OdV nella gestione del servizio di trasporto sanitario.

Il caso riguardava il trasporto sanitario non di emergenza e urgenza, per il quale, secondo la ricorrente, avrebbe dovuto essere oggetto di procedura diversa da quella prevista dall’art. 57 del Codice del Terzo settore.

Il Consiglio di Stato ha ribadito quanto segue:

1. l’art. 57 CTS non deve interpretarsi come circoscritto ai soli infermi;
2. l’automedica deve ascriversi al più ampio genus dei diversi mezzi attrezzati di ausilio al soccorso emergenziale;
3. le automediche sono, dunque, prettamente funzionali ad espletare il servizio di trasporto sanitario in situazioni di emergenza e urgenza;
4. si tratta di un’evidente connessione funzionale alle attività di soccorso che “spiega perché, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, il soggetto trasportato a mezzo dell’automedica non debba essere necessariamente un infermo, ben potendo porsi la necessità che ad essere trasportato, in situazioni di emergenza e urgenza, per operare sul luogo di intervento, sia il personale sanitario (medico e infermiere) munito degli adeguati mezzi di soccorso”;
5. diversamente opinando, il servizio sarebbe privato di mezzi di ultima generazione e di nuove tecnologie capaci di evitare il peggioramento delle condizioni del paziente posto che, come correttamente evidenziato dal primo giudice, l’automedica “per le dimensioni ridotte (…) è anche dotata di maggiore agilità che consente una più elevata rapidità di intervento e, per quando possibile in relazione alle peculiarità della situazione concreta, di rendere gli spostamenti dell’equipaggio indipendenti da quelli del paziente, che avvengono invece tramite ambulanza”;
6. tra i servizi oggetto della deroga eurounitaria rientrano anche quelli identificati col CPV 75252000-7 (servizi di salvataggio e soccorso) i quali non postulano necessariamente il trasporto del paziente ma si connotano per la loro finalizzazione – appunto – al salvataggio delle persone bisognose di assistenza;
7. che gli stessi servizi di trasporto di pazienti in ambulanza (inclusi nel CPV 85143000-3) sono espressamente oggetto di una contro-eccezione già nel considerando 28 e nell’articolo 10, lettera h), della direttiva 2014/24/UE, la quale, come più volte chiarito dalla Corte di giustizia, lascia assoggettabili al regime derogatorio i soli servizi di trasporto di infermi in ambulanza connotati da “emergenza” e “urgenza” (secondo le coordinate interpretative correttamente richiamate nella sentenza appellata);
8. ne consegue che il regime derogatorio è ammesso anche per il trasporto con automedica quando “il servizio venga svolto in condizioni di emergenza e urgenza”;
9. la procedura seguita non è stata “usata in modo surrettizio”;
10. la scelta di ricorrere “in via prioritaria” al convenzionamento con le OdV è da considerarsi la “regola”, della quale l’appalto precedente costituiva un’eccezione (e non un vincolo per le scelte successive dell’ASL), motivata specificamente dalla necessità di non interrompere la continuità del servizio;
11. non era, dunque, richiesta alcune motivazione “rafforzata” in capo all’ASL per ricorrere all’art. 57 del Codice del Terzo settore;
12. la scelta dell’istituto giuridico del convenzionamento deve essere supportata (così come previsto dalle disposizioni e interpretazioni giurisprudenziali in sede europea) da ragioni di solidarietà sociale, che devono prevalere su “ogni considerazione di convenienza economica”;
13. conseguentemente, non era necessaria alcuna comparazione “con i costi presumibili dell’opzione alternativa di ricorso al mercato”;
14. i principi di solidarietà, universalità, efficienza, economicità e adeguatezza sottendevano l’ampiamento del servizio a favore degli utenti-cittadini;
15. stabilire un tetto massimo alle spese rimborsabili costituisce “l’effettività” delle medesime, il che non significa che tutte sono per ciò riconoscibili, dovendo essere vagliate dall’ASL procedente;
16. la previsione del tetto massimo delle spese rimborsabili è conseguenza diretta della fase di programmazione delle risorse economiche che spetta all’amministrazione pubblica procedente;
17. la clausola sociale si può applicare anche alle OdV, in considerazione del fatto che tali ETS possono invero assumere, in parte, personale dipendente (oltre ai volontari), senza che ciò stravolga la natura giuridica di queste associazioni.

Avuto riguardo a quest’ultimo profilo, i giudici di Palazzo Spada concludono che l’inserimento nell’avviso della clausola sociale non disvela l’intento “fraudolento” dell’amministrazione procedente e, pertanto, il convenzionamento ex art. 57 non può considerarsi alla stregua di un appalto mascherato, in quanto l’assorbimento del personale da parte dell’OdV “avverrà in fase di esecuzione della convenzione” e attesa la natura “flessibile” della clausola sociale che non obbliga al riassorbimento di tutto il personale.

E’ indubbio che la sentenza de qua, complessa e articolata, evidenzi, da un lato, la piena legittimità del ricorso al convenzionamento ex art. 57 CTS e, dall’altro, comunque, la necessità di costruire avvisi che possano dimostrare il rispetto di quei principi fondamentali (e di presupposto) che soli giustificano il coinvolgimento delle OdV, in luogo dell’applicazione delle regole di mercato.