Una invasione di campo:
lo scivolamento dell' intervento giudiziario verso il sanitario Elvira Reale, Associazione salute donna 

1. I CRITERI DI VALUTAZIONE DEL MIGLIORE AFFIDO COME STABILITI DALLA CORTE DI CASSAZIONE 

Più sentenze di Cassazione negli ultimi tempi hanno ricordato quali siano gli strumenti che il Tribunale civile può e deve utilizzare nelle decisioni sull'affido di minori e quali invece non rientrano nelle competenze e finalità giudiziarie.
I criteri cui il giudice deve attenersi per stabilire l'idoneità genitoriale sono sintetizzabili in quello che la Corte ha definito "giudizio prognostico" (Cass. n. 18817 del 23/09/2015; Cass. civ. n. 22744/2017; Cass. civ., sez. I, Ord. 10 dicembre 2018, n. 31902; Cass.- Civ.-n.-13274-del-2019) 

"In tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione." 

A sostegno di questi criteri di valutazione vi è l'Art. 30 della Costituzione che richiama al concetto di genitorialità come ‘munus’ (ribadito anche recentemente dalla Corte di cassazione: 30 luglio 2018, n. 20151), dovere di cura, e anche alla necessità, quando i genitori vengono meno all’adempimento dei loro doveri, che lo stato subentri con le sue articolazioni per garantirlo. La Legge n. 54 del 2006, che ha istituito l'affido condiviso, così ha stabilito: "Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale". Quando poi, da parte di uno dei genitori, si dimostra una carenza o inidoneità educativa tale da considerare l'affidamento condiviso una soluzione pregiudizievole, contraria all'interesse del minore, la strada da percorrere è quella dell'affidamento esclusivo. 

L'affidamento esclusivo è considerato un'eccezione e deve essere motivato attraverso la dimostrazione sia dell'idoneità del genitore al quale viene affidato il minore sia dell'inidoneità dell'altro genitore.
Il codice civile prevede inoltre la possibilità di intervenire in urgenza secondo l'articolo 403 C.c.: «Quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o è allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere all'educazione di lui, la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione dell'infanzia, lo colloca in luogo sicuro, sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione». Il collocamento ex articolo 403 del codice civile costituisce un provvedimento provvisorio, destinato ad avere effetto soltanto finché la competente autorità emetta quello definitivo. 

Queste le procedure di pertinenza del Tribunale civile e del Tribunale per i minorenni volti a definire i casi di urgenza in cui è possibile effettuare un allontanamento del minore da un contesto pericoloso, caratterizzato da incuria o altre minacce gravi per la sicurezza del minore, e i termini in cui, senza urgenza, può valutare la idoneità ed inidoneità di un genitore o di entrambi i genitori. La Corte di Cassazione civile Sez. I, nella Sentenza n. 18559 del 22/09/2016, afferma anche che: "Si rivela sostanzialmente travisato l'interesse superiore del minore, cui come noto occorre dare preminenza, la cui portata deve essere intesa come non limitata all'intuibile o comprensibile desiderio del bambino di mantenere la bigenitorialità, ma in funzione del soddisfacimento delle sue oggettive, fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione, assistenza morale, e della sua sana ed equilibrata crescita psicologica, morale e materiale". 

Al centro delle decisioni di affido il tribunale deve valutare le competenze genitoriali misurate come capacità di offrite al minore le cure necessarie al suo sviluppo così come indicate dalla Cassazione e dalle Convenzioni internazionali concernenti i diritti dei minori. 

2. LA CASSAZIONE CONTRO L'UTILIZZO DI STRUMENTI ESTRANEI AI PROCEDIMENTI GIUDIZIARI. 

In contrasto con tale linea emerge oggi una tendenza a intervenire da parte del giudice su questioni che riguardano la salute del minore, là dove emerga nel corso di consulenze tecniche una qualche patologia, di cui in precedenza non vi era segnalazione e contezza, a carico del minore o dei genitori e per i quali sia stata evidenziata dal consulente la possibilità/necessità di un trattamento di natura sanitaria. 

Su questo punto la Cassazione ha chiarito che non spetta al giudice intervenire sulla materia sanitaria del trattamento per gli adulti, perché ciò costituirebbe una lesione del diritto all'autodeterminazione. 

La Cassazione è quindi intervenuta a interdire al giudice l'uso di strumenti che appartengono all' area sanitaria là dove l'affido sia subordinato a percorsi terapeutici nell’ipotesi che sussista una qualche patologia. La motivazione fondamentale che ha ispirato gli ermellini è, da un lato, porre dei limiti al potere giudiziario che potrebbe andare a scardinare i fondamenti della carta costituzionale (art. 32), dall'altro lato non indurre interventi potenzialmente nocivi per la salute dei cittadini, proposti da consulenti forensi (e non da clinici del sistema sanitario), inseriti in provvedimenti che - provenendo dalla magistratura - hanno in sé un carattere coattivo che, nel campo sanitario, è stato invece circoscritto ai soli casi previsti dagli artt. 33-35 della legge 833/78, di trattamento sanitario obbligatorio. Il trattamento sanitario obbligatorio (TSO) può essere infatti adottato ed eseguito solo se prescritto da medici del Sistema sanitario nazionale, con ordinanza del sindaco e avallo del giudice tutelare. 

Di seguito le sentenze che hanno posto questo limite invalicabile all'azione giudiziaria.
Dalla sentenza di cassazione Sez. I, 01/07/2015, n. 13506: "La prescrizione ai genitori di sottoporsi ad un percorso psicoterapeutico individuale e a un percorso di sostegno alla genitorialità da seguire insieme è lesiva del diritto alla libertà personale costituzionalmente garantito e alla disposizione che vieta l'imposizione, se non nei casi previsti dalla legge, di trattamenti sanitari. Tale prescrizione, pur volendo ritenere che non imponga un vero obbligo a carico delle parti, comunque le condiziona ad effettuare un percorso psicoterapeutico individuale e di coppia confliggendo così con l'art. 32 Cost.."
La Suprema Corte prosegue stigmatizzando il 'potere' che, per tale via, viene indebitamente delegato dai giudici ai Servizi Sociali, potere che del resto esula - ed è da ritenersi estraneo anche allo stesso giudicante - in quanto in violazione del diritto all'autodeterminazione di cui ciascuna persona, genitori compresi, è titolare. 

La Corte, infatti, afferma che: "Inoltre non tiene conto del penetrante intervento, affidato dallo stesso giudice di merito, al Servizio sociale che si giustifica in quanto strettamente collegato all'osservazione del minore e al sostegno dei genitori nel concreto esercizio della responsabilità genitoriale. Laddove la prescrizione di un percorso psicoterapeutico individuale e di sostegno alla genitorialità da seguire in coppia esula dai poteri del giudice investito della controversia sull'affidamento dei minori anche se viene disposta con la finalità del superamento di una condizione, rilevata dal CTU, di immaturità della coppia genitoriale che impedisce un reciproco rispetto dei rispettivi ruoli. Mentre infatti la previsione del mandato conferito al Servizio sociale resta collegata alla possibilità di adottare e modificare i provvedimenti che concernono il minore, la prescrizione di un percorso terapeutico ai genitori è connotata da una finalità estranea al giudizio quale quella di realizzare una maturazione personale dei genitori che non può che rimanere affidata al loro diritto di auto-determinazione". 

Tale giudizio è ripetuto e confermato dalla Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 7 giugno – 5 luglio 2019, n. 18222 

Da tali sentenze si evincono alcuni punti fermi:
1. la prescrizione di un trattamento psicoterapico (ovvero sanitario) esula dal potere del giudice in quanto introduce una finalità di cura estranea al giudizio;
2. la prescrizione di un trattamento in campo giudiziario ha un valore che, se non è strettamente impositivo, è certamente condizionante. Come tale è in ogni modo lesivo del diritto alla libertà ed autodeterminazione e viola pertanto la disposizione che vieta l'imposizione (se non nei casi previsti dalla legge) di trattamenti sanitari obbligatori.
La Cassazione ribadisce quindi, essenzialmente, che i trattamenti psicoterapici, come ogni altro tipo di trattamento sanitario, non possono essere consigliati né indicati dall'AG come risolutivi di questioni che hanno a che fare con i diritti delle persone - ad esempio quello alla bigenitorialità - in quanto assumerebbero un valore di costrizione. Tale costrizione è consentita, nel sistema sanitario, solo nel rispetto della legge sui trattamenti sanitari obbligatori (L. 833/89 art. 33-35). 

3. COSA SUCCEDE SE TALE TRATTAMENTO IMPOSITIVO NEL PERCORSO GIUDIZIARIO HA PER OGGETTO UN MINORE? 

Il fatto che l’oggetto di tali decisioni sia un minore può far superare il carattere impositivo ad un provvedimento giudiziario, contrastando così sia la Costituzione (art. 32) o altre Convenzioni sui diritti minori, nonché le norme procedurali del Sistema sanitario?
La risposta è NO, alla luce dei diritti del minori - che impongono che il minore non può essere soggetto a trattamenti costrittivi da parte di un tribunale considerando i suoi diritti (alla libertà, all’ espressione della sua volontà e alla salute) alla pari di quelli delle persone adulte. 

Ribadiamo quindi che il tribunale può agire in modo coercitivo nei confronti di minori solo sotto l'egida dell'articolo 403 C.c. (soggetto a verifiche) ma non può agire in modo costrittivo sul minore per motivi sanitari, perché non ha nelle sue competenze la possibilità di stabilire un percorso diagnostico terapeutico corretto - possibilità riservata esclusivamente al solo sistema sanitario attraverso i suoi servizi di tipo specialistico. E infatti, non si è mai verificato che un consulente tecnico del tribunale abbia potuto stabilire la necessità di ricorrere a un TSO, mentre sono molti i casi in cui sono state fornite indicazioni di trattamenti sanitari da considerate obbligatori, “nascosti” nelle pieghe di un giudizio. 

Passiamo ora in rassegna brevemente i diritti dei minori all'ascolto delle loro volontà, per poi giungere alla loro capacità di dare il consenso alle cure. 

4. I DIRITTI DEI MINORI 

Le Convenzioni internazionali che sanciscono il diritto all'ascolto del bambino ed al recepimento della sua volontà, in ogni situazione che lo vede direttamente coinvolto.
- La Convenzione ONU 20 novembre 1989 sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (Convention on the Rigths of the Child - CRC), approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York. Ricordiamo qui gli articoli di tutela dei diritti dei minori: artt. 12 (diritto ad esprimere liberamente la sua opinione che deve essere presa in considerazione); 13 («diritto alla libertà di espressione»); 14 (il diritto del fanciullo alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione); 15 ( diritto del fanciullo alla libertà di associazione e alla libertà di riunirsi pacificamente); 24 (diritto alla salute ed accesso ai servizi sanitari); art. 31 (diritto alla partecipazione alla vita culturale). 

- La Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli), ratificata con Legge 20 marzo 2003 n. 77, secondo cui al minore vanno riconosciuti (artt. 3, 4 e 6): il diritto di ricevere tutte le informazioni, di essere consultato e di esprimere la propria opinione nel corso della procedura, di essere informato sulle possibili conseguenze delle aspirazioni manifestate e delle sue decisioni, il diritto di chiedere la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano, ogni qualvolta sussiste un conflitto d’interessi con i genitori; art. 6 il diritto a essere consultato e tenere in debito conto l’opinione da lui espressa. 

- La Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina, ratificata con L. 145/2001 (art. 5, regola generale del consenso libero e informato; art. 6, autorizzazione del rappresentante legale per il minore considerato incapace di acconsentire; considerazione dell’opinione del minore come fattore sempre più determinante in proporzione all’età e al grado di maturità; art. 10, diritto di conoscere ogni informazione sulla propria salute). 

- La Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, Nizza 2000 e Strasburgo 2007, 

art. 1, rispetto e tutela della dignità umana, inviolabile; art.3, rispetto del consenso libero e informato nella medicina e nella biologia, secondo modalità definite dalla legge; art. 24, diritto del bambino alla protezione e alle cure; diritto a esprimere la propria opinione sulle questioni che lo riguardano e diritto che l’opinione sia presa in considerazione in funzione dell’età e della maturità; preminenza dell’interesse del minore in tutte le questioni che lo riguardano. L'art. 24 sancisce il diritto del fanciullo alla libera espressione della sua opinione soprattutto nei casi in cui si prendono decisioni che lo coinvolgono. 

- La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (entrata in vigore in Italia nel 1955), Artt. 3: (divieto di tortura e trattamenti inumani e degradanti); 7 ( diritto alla libertà ed alla sicurezza). L'art. 8 (CEDU) dispone: «1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza". Esemplificativo dell'applicazione ai minori dei diritti indicati dalla cedu è la misura provvisoria del 14 febbraio 2017 adottata a protezione di due minori ai quali erano stati inflitti trattamenti inumani e degradanti (art. 3) per essere stati inseriti in strutture inadeguate1. 

Il Manuale2 sui diritti dei minori afferma che: "I minori sono titolari di diritti, piuttosto che solo soggetti da tutelare. Sono beneficiari di tutti i diritti umani/fondamentali nonché oggetto di regolamenti speciali, in virtù delle loro caratteristiche specifiche".
Ciò vuol dire che ai minori non solo si applicano i diritti a loro dedicati ma anche i diritti che riguardano le persone senza discriminazione anagrafica. 

Sulla base di questi diritti primari ed universali il nostro legislatore, per quanto riguarda la partecipazione ai procedimenti civili e penali, si è attenuto ad un criterio generale: il bambino ha diritto ad essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo riguardano e la sua volontà va presa in debita considerazione, fatto salvo limitazioni che derivano da una incapacità documentata a recepire e comprendere i problemi che lo riguardano. 

Ribadisce il Manuale sopra citato che: "La Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) non fornisce una definizione di minore, ma il suo articolo 1 obbliga gli Stati a riconoscere i diritti della Convenzione a “ogni persona” sottoposta alla loro giurisdizione. L’articolo 14 della CEDU assicura il godimento dei diritti riconosciuti nella Convenzione “senza nessuna discriminazione”, comprese quelle fondate sull’età. La Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) ha accolto ricorsi da parte e a nome di minori indipendentemente dalla loro età. Nella sua giurisprudenza ha accettato la definizione di minore fornita dalla CRC, avallando il concetto di minore quale ogni essere umano avente un’età inferiore a diciott’anni". 

Per quanto riguarda le norme del nostro Paese “Il bambino condivide con uomini e donne anche tutti gli altri diritti generali presenti nella nostra Costituzione, la cui applicazione non ha limiti di età:
- Art. 6 diritto alla sicurezza ed alla libertà; 

- Art. 13, inviolabilità della libertà personale
Art. 32 diritto alla salute e volontarietà dei trattamenti sanitari; rispetto della persona umana nei 

trattamenti sanitari obbligatori. 

Codice civile 

- Art. 2, capacità di agire del minorenne; art. 147, obbligo di mantenimento dei genitori; obbligo di prendere in considerazione le capacità, le inclinazioni, le aspirazioni dei figli (valevole anche per il tutore ex art. 348); art. 333, esercizio pregiudizievole della potestà genitoriale. 

Di seguito i riconoscimenti della cassazione sui diritti all'ascolto del minore 

Un ampio riconoscimento al diritto all’ascolto del minore è stato sancito dalla Cassazione, Sezioni Unite che, con la sentenza n. 2238/09 depositata il 21.10.09, ha affermato l'obbligatorietà dell'audizione dei figli minori nel procedimento di modifica delle condizioni della separazione riguardante il loro affidamento, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i loro interessi fondamentali e dovendosi motivare l'eventuale assenza di discernimento dei minori che possa giustificarne l'omesso ascolto. Dovendosi qualificare parti in senso sostanziale, i minori sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori. 

Inoltre la Cass. 1^ sez., 26 marzo 2010, n. 7282, ha affermato i seguenti principi: 1) sulla base dei principi statuiti dalle Convenzioni internazionali, il minore non è più considerato oggetto dell’esercizio della potestà genitoriale, ma soggetto di diritti e parte necessaria del procedimento, la cui volontà assume rilevanza nel procedimento; 2)l’audizione del minore non può essere qualificata come atto di indagine, né come testimonianza, bensì strumento finalizzato a veicolare nel procedimento le sue opinioni e il suo sentire, dovendosi valutare lo stato di abbandono anche sulla base del suo sentire, oltre che degli elementi oggettivi oggetto di accertamento; 3) il minore va ascoltato con tutte le cautele necessarie alla tutela della sua integrità psico-fisica, e dunque anche in assenza delle parti e dei suoi difensori, nonché delegando l’ascolto a un organo qualificato. 

I riconoscimenti dei diritti dei minori sono transitati nella Legge n° 219 del 2012 che sancisce la centralità del minore del minore nel procedimenti che lo riguardano e nel successivo decreto legislativo154/2013.
L'art. 315 bis comma 3 c.c. – introdotto con Legge 219/2012 – che riconosce al figlio minore, che abbia compiuto gli anni dodici (e anche di età inferiore ove abbia capacità di discernimento) il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. 

Ambito penale 

È da ricordare che per l’art. 196 c.p.p., “ogni persona ha la capacità di testimoniare”, dunque, qualunque minore può rendere testimonianza.
Ancora l’art. 196 ci dice anche che è necessario valutare “l’idoneità fisica o mentale a rendere testimonianza”. Dunque, è bene definire che il minore è sempre idoneo a testimoniare, e che non lo è solo se sono documentati deficit cognitivi o senso-motori, che comunque devono incidere negativamente sulla capacità a produrre dichiarazioni utili ai fini processuali. 

Questo excursus serve a definire e fondare il peso che il bambino ha - con il suo pensiero, la sua esperienza, il suo punto di vista (quale testimone) e la sua volontà - nell'ambito processuale, civile e penale. Il bambino, come indicano le convenzioni internazionali e la nostra giurisprudenza, è interlocutore valido del nostro sistema giudiziario e in ogni altro sistema dove si prevede il consenso informato, come quello sanitario. 

Una volta chiarito il profilo del minore quale esercente una serie di diritti e capacità di entrare nei procedimenti che lo coinvolgono, passiamo brevemente in rassegna la partecipazione del bambino al percorso sanitario che lo vede come protagonista. Osserveremo in questo campo come lo strumento principale della libertà e autodeterminazione alle cure, ovvero il consenso informato, si estenda al minore. 

5. LA VOLONTA’ DEL MINORE NEL CONTESTO SANITARIO 

Principi di diritto di cui beneficia anche il minore, proprio per l'avanzare in campo internazionale dei suoi diritti, così come li abbiamo prima esaminati.
- Il corpo appartiene alla persona che ne è titolare
- Inviolabilità della libertà personale 

- La potestà/responsabilità genitoriale è data nell’interesse del figlio, non del genitore - Libertà e salute sono garantite erga omnes
- Libertà e salute non possono essere esercitate mediante rappresentanza
- Volontarietà delle cure 

- L’incapacità di agire del minorenne non è più considerata come in passato una regola generale, ma un’eccezione da documentare. 3 

- Giurisprudenza e dottrina sono concordi nell’affermare che non sussistono limiti, nel nostro ordinamento processuale, alla capacità a testimoniare, ragionando in un’ottica di non dispersione del materiale probatorio; la testimonianza del minore, quindi, anche se in età prescolare, è - e deve essere - valutata come pienamente attendibile (Cass. Pen., Sez. III, 1958, Cass. Pen. Sez. III, 1967, Cass. Pen. n. 12027 del 1999, Cass. Pen. III Sez., 25 maggio 2001). 

Aggiungiamo anche che nel codice di deontologia medica l'informazione del minore e il rispetto della sua volontà sono elementi essenziali del trattamento volontario.
Al centro dell'attenzione e delle prassi anche per l'organizzazione sanitaria vi è l'ascolto del minore come definito e chiarito dall'art. 12 della Convenzione New York: “Gli Stati Parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. A tal fine si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”. 

L’ascolto è finalizzato all’esercizio del diritto del minore di esprimere la propria opinione. Esprimere la propria opinione non equivale a far valere la propria volontà, ma l’"opinione" è sicuramente veicolo della volontà.
L’importanza dell’ascolto è essenziale anche ai fini della valutazione del discernimento del minore, né può esserci ascolto senza informazione, ovvero senza informazione adeguata sul problema, sulla malattia, sulla cura, sulle conseguenze, sulle alternative, sulla durata e qualità della vita futura. Rispetto alla malattia, il bambino è il testimone più attendibile della propria sofferenza, del proprio dolore, delle proprie paure, dei propri fantasmi; è il testimone più attendibile del proprio bisogno di vicinanza con le persone care o, al contrario, di distanza da quelle persone non considerate da lui positivamente; è il più accreditato a investire fiducia nei confronti dei medici, della struttura sanitaria, dei giudici, quando entrano in campo4. 

Aggiungiamo che in materia di consenso del minore abbiamo ulteriori e più recenti determinazioni legislative che lo riguardano. Il 31 gennaio 2018 è entrata in vigore la Legge 22 dicembre 2017, n. 219, contenente “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”. Come richiamato all’articolo 1, la Legge 219 “tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”, nel rispetto dei principi della Costituzione (art. 2, 13 e 32) e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. 

In particolare la legge sul consenso informato prevede in modo specifico che la persona minorenne o incapace “deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà”. 

Tali articoli di legge corrispondono agli articoli 6 e 8 della Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina5, quando un minore non ha la capacità giuridica di dare consenso a un intervento medico, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, fatta 

- art. 3 comma 1, “la persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei diritti di cui all'articolo 1, comma 1. Deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà”. 

- art. 3 comma 2 "Il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità.” eccezione per le situazioni d’urgenza6. Se, da un lato, la Convenzione non prevede il consenso del minore nel caso in cui quest’ultimo non abbia la capacità giuridica per concederlo, dall’altro essa stabilisce che il parere del minore sia preso in considerazione “come un fattore determinante, in funzione dell’età e del suo grado di maturità” (articolo 6, paragrafo2, Convenzione sui Diritti dell'Uomo e la biomedicina, Oviedo, 1997).7 

Passiamo a esaminare i codici deontologici in ambito sanitario . 

Il Codice di deontologia medica 

- art. 29, dovere di adoperarsi per l’armonico sviluppo psico-fisico del minore e dovere di ricorrere all’autorità giudiziaria, in caso di opposizione dei legali rappresentanti alle cure necessarie;
- art. 33, consenso al trattamento sanitario da parte del legale rappresentante e dovere d’informativa all’autorità giudiziaria, in caso di mancato consenso a trattamento necessario e indifferibile; 

- art. 34, obbligo di informare il minore e di tenere conto della sua volontà, fermo il rispetto dei diritti del legale rappresentante.
- art. 38,comma 2°, il medico, compatibilmente con l’età e con la maturità del soggetto, ha l’obbligo di dare adeguate informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà . 

Il Codice deontologico dell’infermiere
- stabilisce all’art. 31 che questi «si adopera affinché sia presa in considerazione l’opinione 

del minore rispetto alle scelte assistenziali, diagnostico-terapeutiche e sperimentali, tenuto conto dell’età e del suo grado di maturità »8 

Dal trattato di biodiritto leggiamo9: "Nessun trattamento sanitario può essere imposto a una persona capace di discernimento che vi si opponga in modo consapevole, salvi i pochi casi espressamente previsti dalla legge di trattamento sanitario obbligatorio: altrimenti ne deriverebbe una lesione della personalità, sotto il profilo specifico della libertà di autodeterminazione nella gestione del proprio corpo e nella tutela della propria salute. Ciò significa che si riconosce anche al minorenne, purché capace di discernimento, un vero e proprio potere di veto, ovvero diritto di non subire alcuna forma di esecuzione coattiva sul proprio corpo". La giurisprudenza sul punto, poca ma significativa, esclude l’esecuzione coattiva sul corpo del minorenne, aggiungendo inoltre in motivazione che subire una simile violenza sarebbe contraria al suo interesse: cfr. in particolare Trib. Min. Brescia, 25.5.1999, in Nuova giur. civ. comm. , 2000, I, 204; Proc.Rep. min. Venezia, 2.6.1998, in Dir. fam., 1999, 68910. 

La dottrina ha più volte sottolineato che il grado di consapevolezza necessario per dare il consenso informato in positivo, cioè scegliendo fra le diverse alternative terapeutiche oppure accogliendo o meno il suggerimento dell’unica terapia adeguata, sia maggiore di quello necessario per il sem- plice, materiale, tenace opporsi all’effettuazione di un trattamento scelto da altri; per gridare soltanto: noli me tangere11. Questo potere spettante al minore capace di discernimento è stato qualificato come autodeterminazione in senso debole, secondo la formula coniata da Turri e spesso ripresa dalla dottrina successiva12.
Alcune decisioni dei tribunali italiani in materia di consenso alle cure sono esempio di come sia stato dato valore alla parola di minorenni circa la sottoposizione a trattamenti sanitari. Senza affermarlo nettamente e senza argomentarlo compiutamente, alcuni giudici hanno finito col dare valore decisivo alla volontà di minorenni ammalati di tumore che si opponevano, unitamente ai loro genitori, alle proposte terapeutiche dei medici. È accaduto a Venezia, Ancona e Brescia. 

Il minore può opporsi al trattamento, e in caso di urgenza ed emergenza esso è attuato anche senza consenso della persona, quindi anche del minore e di un suo rappresentante. Al di là dei casi di emergenza, il minore ha una duplice possibilità: esprimere direttamente il suo consenso o rifiuto o farlo attraverso una sua rappresentanza naturale, costituita dai genitori esercenti la responsabilità della cura. Nel caso che i genitori o un genitore si opponga al trattamento e questo è dal medico considerato necessario (si pensi alle trasfusioni) il medico può rivolgersi al tribunale per la nomina di un tutore. Il giudice interviene su richiesta di un esercente la professione sanitaria per vicariare la responsabilità genitoriale con la nomina di un tutore, relativamente alla scelta del trattamento. 

Emerge qui un elemento che vale per tutti, adulti e minori: il consenso informato è la base per l'attuazione dell'intervento sanitario e del trattamento. L'intervento sanitario si muove in sintonia con le proprie leggi, con i codici deontologici delle professioni, con valutazioni che hanno come finalità esclusiva il benessere del paziente e non la sua posizione in rapporto al benessere o al diritto di terzi (per il minore, ad esempio, in rapporto ai diritti dei genitori). L'obbligatorietà del trattamento, nell’ambito sanitario, si attua solo nei casi di emergenza e urgenza che hanno a che fare con un pericolo imminente per la vita. In caso contrario, come si è visto nei vari codici deontologici, il consenso va sempre ricercato perché senza di esso qualsiasi prognosi risulterebbe sfavorevole al paziente, dovendo prevedere un costo in termini di stress e traumi per le terapie non accettate. 

Altro elemento che emerge è che la cultura del consenso informato è interno al mondo sanitario alle sue leggi e deontologie rispettose dell'autodeterminazione delle persone. È ovvio che il consenso informato a un trattamento non può essere dato, invece, in un contesto in cui vige altra regola, quella della imposizione e della forza da parte dell'autorità giudiziaria che decide e dispone, anche contro la determinazione della singola persona. Per questi motivi un trattamento terapeutico non può essere prescritto ed effettuato se non nel suo naturale contesto: il contesto sanitario. Esso deve essere, invece, sottratto al contesto giudiziario, che ne verrebbe ad inficiare la natura, le basi, i principi condivisi di libertà e autodeterminazione 

In ambito giudiziario, di per sé impositivo, non si danno opzioni di scelta e ciò non permette al paziente di esercitare la propria libertà di fare scelte opportune in tema di trattamenti sanitari. Per questi ed altri motivi, tra cui l'incompetenza a giudicare la scientificità e l'efficacia di un percorso diagnostico terapeutico, l’area giudiziaria non è terreno adatto in cui discutere scelte riguardanti i trattamenti efficaci e appropriati alla salute delle persone. 

6. UN ESEMPIO DI COME IL CONTESTO GIUDIZIARIO DISCUTE DI DIAGNOSI E TRATTAMENTI SANITARI 

L'intervento del giudice sui percorsi diagnostico-trattamentali pur essendo stato censurato da più sentenze di cassazione (vedi sopra) compare sotto traccia e spesso nascosto nelle pieghe di un discorso che riguarda il best interest del minore, e che si richiama ad un'urgenza che potrebbe essere soddisfatta (nel caso che ne ricorrano gli estremi) dall'applicazione dall'articolo 403 c.c. che prevede interventi forzosi sul minore in urgenza, ovvero quando si palesa un pericolo imminente per il bambino documentato da uno stato di abbandono o da una esposizione ad altri gravi rischi per la vita.
Nella sentenza seguente troviamo invece i criteri di come una sentenza proceda nell'assumersi la responsabilità (non appropriata al contesto giudiziario) di valutare ed approvare diagnosi e trattamenti sanitari per i minori. 

Di seguito esamineremo attraverso una recente sentenza di Cassazione (Cassazione civile, sez. I, sentenza 16/05/2019 n° 13274) quello che, di fatto, accade in un percorso giudiziario, che attraverso una CTU si interseca con un percorso sanitario, creando delle distorsioni e delle sovrapposizioni negative e limitative di quei diritti fondamentali (libertà, espressione della volontà e del consenso, ecc.) fin qui esaminati. 

Nella vicenda in esame, la Suprema Corte ha accolto il ricorso di una donna contro la decisione con cui, la Corte territoriale, aveva disposto l’affidamento del figlio in via esclusiva al padre ex articolo 337 quater cod. civ., previo immediato allontanamento dalla casa, ove viveva con la madre, e collocazione del minore, per un semestre, presso una comunità. Nella sentenza d’appello, i giudici avevano condiviso la tesi dei consulenti tecnici, i quali avevano diagnosticato la sussistenza della PAS ( o alienazione parentale) , in quanto il comportamento materno era stato giudicato idoneo a generare "un conflitto di lealtà nella prole, che può dare fondamento alla diagnosi di alienazione del figlio nei confronti del padre", precisando inoltre, "ciò che rileva è l'individuazione di condotte tendenti ad escludere l'altro genitore e sovrapporre gli ambiti dell'affettività propria a quella del minore". 

Dalla sentenza:
"La Corte d’appello ha dato risalto alla diagnosi di sindrome da alienazione parentale formulata dai consulenti tecnici, fondata sul comportamento materno, ritenuto idoneo a generare «un conflitto di lealtà nella prole, che può dare fondamento alla diagnosi di alienazione del figlio nei confronti del padre»
La Corte territoriale si è soffermata poi sui rapporti del minore con il padre, definito dallo stesso «bugiardo, violento e viscido» (così esprimendo però «il vissuto degli adulti che hanno accesso alle sue emozioni»), sulla sua situazione personale di sofferenza, conseguente alle vicende legate al conflitto genitoriale, di “vittimismo” (nella relazione con il padre e con i nonni paterni), richiamando gli episodi, verificatisi anche nel contesto scolastico, di autolesionismo e lo «stile generale di evitamento», concludendo per la sussistenza di un conseguente serio «rischio di una compromissione importante dello sviluppo emotivo». 

La Corte poi: "ha confermato la decisione di primo grado, del febbraio 2017, che aveva, all’esito
di due consulenze tecniche psicologiche, dichiarato la separazione giudiziale dei coniugi, respinta la domanda di addebito della separazione al marito, e disposto l’affidamento del minore in via esclusiva al padre, previo immediato allontanamento dalla casa, ove viveva con la madre, e collocazione dello stesso, per un semestre, presso una Comunità, dedicata alla cura ed al sostegno dei minori, in Treviso" .
"La decisione impugnata non spiega dunque per quale ragione l’affidamento in via esclusiva al padre, previo collocamento temporaneo dello stesso in una comunità o casa-famiglia, costituirebbe l’unico strumento utile ad evitare al minore un più grave pregiudizio ed ad assicurare al medesimo assistenza e stabilità affettiva".

In quest’ambito giuridico e processuale si avvia e si attua un percorso sanitario anomalo, con la prospettazione di una sindrome patologica, che parte dalla madre e a seguire si riverbera sul minore, per il quale viene segnalato un grave rischio evolutivo (attuale o futuro) e nel contempo di procede a indicare (consigliare o prescrivere) un trattamento psico-riabilitativo, un mix di intervento socio- riabilitativo (allontanamento dalla madre dal proprio domicilio e dal contesto delle relazioni affettive abituali ) con un ricovero in una struttura di cura .
Dalle pieghe della sentenza emergono due circostanze utili a inquadrare il problema di uno straripamento dell'AG dal proprio campo a quello tecnico scientifico proprio del contesto sanitario: - la valutazione diagnostica del minore e della madre, 

- il trattamento forzoso che li riguarda entrambi (che prevede la separazione tra loro, non voluta da nessuno dei due) posto, come si vede, nella categoria e sotto l'accezione di cura.
Più sentenze hanno richiamato i giudici a utilizzare i comuni mezzi di prova del percorso giudiziario senza affidarsi a consulenze che hanno riferimenti scientifici non accreditati. 

Questo avvitamento del percorso giudiziario intorno al discorso di accreditamento delle teorie scientifiche è il sintomo di una sovrapposizione deleteria e incongrua di due ragionamenti e percorsi: quello giudiziario rivolto a definire, nel campo degli affidi, le competenze genitoriali che comprendano anche il diritto alla bi-genitorialità, e quello sanitario cui spetta la definizione di percorsi diagnostico trattamentali che si facciano carico esclusivamente della salute delle persone, compresi i minori, e che siano appropriati e corredati da patente di scientificità. 

Questa sovrapposizione dei due percorsi ha aperto i problemi delle diagnosi utilizzate dai consulenti che non hanno trovato un accreditamento internazionale e non sono state suffragate da dati scientifici. Leggiamo infatti sempre in questa sentenza: 

"Qualora la consulenza tecnica presenti devianze dalla scienza medica ufficiale come avviene nell’ipotesi in cui sia formulata la diagnosi di sussistenza della PAS, non essendovi certezze nell’ambito scientifico al riguardo il Giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass. n. 11440/1997) oppure avvalendosi di idonei esperti, è comunque tenuto a verificarne il fondamento (Cass. 1652/2012; Cass. 17324/2005)". 

E ancora: "In riferimento alla mancata verifica dell’attendibilità scientifica della teoria posta a base della diagnosi di sindrome di alienazione parentale (o PAS) e soprattutto della valutazione espressa in ordine alla qualificazione della (OMISSIS, madre ) come "genitore alienante". 

Sicuramente appare difficile sostenere questa ‘mission impossibile’, che sia cioè il giudice a verificare l'attendibilità scientifica di una diagnosi o di un trattamento. Se il problema è il consulente tecnico già nominato, che ha veicolato diagnosi inattendibili, come si nominano altri esperti che verifichino il fondamento del primo consulente? La risposta che si può dare a questa esigenza di sentire il parere di altri esperti ( ma quali?) è quella di rivolgersi all'unico sistema esperto a garanzia della scientificità, che è l'istituzione sanitaria con le sue articolazioni, all'interno delle quali deve ricadere il verdetto di scientificità e di appropriatezza di ogni percorso diagnostico-trattamentale. 

Ancora, valutiamo la presenza di questa incongrua sovrapposizione di fini tra percorso giudiziario e percorso sanitario quando leggiamo nella sentenza: "In tale contesto probatorio, la Corte d’appello ha ritenuto ricorrere una violazione del principio della bigenitorialità, venendo privato il minore, al di fuori di cause giustificatrici, dell’apporto affettivo e culturale che l’altro genitore può recare al figlio, cosicché il provvedimento, temporaneo, di affidamento del minore in via esclusiva al padre risultava necessario al fine di porre le condizioni per la concreta attuazione del principio di bigenitorialità, come pure la temporanea interposizione di un soggetto terzo, quale la struttura residenziale dedicata alla cura ed al sostegno dei minori" 

Il ragionamento seguito dal giudice parte da un diritto in capo al minore di avere una relazione equilibrata con i due genitori, ma di fronte al rifiuto del minore pensa di affrontarlo mettendo in campo o accettando (dal CTU) una visione patologizzante del comportamento del minore con un ricorso ad un trattamento di tipo sanitario (la struttura residenziale dedicata alla cura del minore attraverso la separazione dalla madre vista come sorgente di patologia).
Ci si trova in questa sentenza di fronte a una variegata congerie di diagnosi cui fa riscontro un trattamento che non è presente in alcun trattato di medicina e che ha solo qualche lontana similitudine con determinati trattamenti di disassuefazione, che possono essere volontari o a volte obbligatori secondo però le regole sanitarie. 

Da questa sovrapposizione di strumenti giuridici e sanitari si crea in un colpo solo un doppio vulnus: da un lato ne soffre il contesto giudiziario che non ha strumenti idonei per giudicare dell'attendibilità di diagnosi e trattamenti di competenza dell'istituzione sanitaria; dall'altro lato ne soffre il contesto sanitario, che si trova ad essere esautorato e depotenziato nelle sue prerogative di decidere in autonomia intorno all'appropriatezza dei percorsi diagnostico - trattamentali, potendo definire, nel contesto delle cure, quelle liberamente scelte da quelle che si rendono obbligatorie in determinati casi di emergenza e urgenza. 

In definitiva, il ricorso al trattamento obbligatorio non può avvenire nel contesto dell'intervento giudiziario senza che sia aperta una procedura prevista dalla legge 833/78. Procedura che può essere aperta solo nel e dal mondo sanitario avendo come attori i medici (quali proponenti), il sindaco che dispone l'ordinanza restrittiva e il giudice tutelare che l'approva. 

7. UNA PROPOSTA: IL PERCORSO DIAGNOSTICO TERAPEUTICO SEPARATO DAL PERCORSO GIUDIZIALE PER L'AFFIDAMENTO 

Cosa è un percorso sanitario/ ATTO SANITARIO: intervento diagnostico-terapeutico- riabilitativo effettuato da professionisti sanitari, volto a soddisfare un bisogno espresso e/o individuato (implicito) di salute e svolto secondo procedure scientificamente validate o che godano di una legittimazione clinico-scientifica.13 

Ogni volta quindi che un iter giudiziario si ritrovi di fronte a valutazioni diagnostiche e a trattamenti di tipo sanitario, occorre che l'iter sia sospeso per dare spazio ad un accertamento sanitario svolto dai servizi sanitari territoriali competenti per garantire un approccio corretto ed il rispetto dell'art. 32 della costituzione sulla libertà di cura o degli artt. 33-35 della legge 833/78 che disciplinano i casi per il trattamento sanitario obbligatorio. 

Definire una diagnosi o una terapia come scientifica o meno non è mai compito del tribunale ma del contesto sanitario che può definirla avendo presente e sotto osservazione la persona, valutando su di essa gli effetti iatrogeni di un trattamento e facendo al tempo stesso il bilancio costi benefici. Quando poi si tratta di minori, il primo referente della salute è il pediatra di base o di riferimento, che è il primo attore a dover essere coinvolto in decisioni che riguardano la tutela della salute del minore. 

Quando allora vediamo dalle molteplici sentenze che nella valutazione delle competenze genitoriali si passa ad un contesto che individua patologie alla base di una presunta inidoneità, questa valutazione va trasferita nel contesto sanitario. 

Insieme alla separazione delle competenze è necessario che si affronti anche, alla luce di tutti gli ultimi casi di prelievo forzoso dei minori, una modifica della procedura che, indipendentemente dai problemi sanitari in campo, delega la valutazione delle competenze genitoriali ad un tecnico. 

Tale valutazione, nei fatti, non si limita a considerare sul piano diacronico e sincronico le competenze genitoriali, come richiesto dalla cassazione (le già citate sentenze: Cass. n. 18817 del 23/09/2015; Cass. civ. n. 22744/2017; Cass. civ., sez. I, Ord. 10 dicembre 2018, n. 31902; Cass.- Civ.-n.-13274-del-2019), ma entra nel campo opinabile dei profili di personalità (che non hanno a che vedere con l'esistenza di patologie) esplorati con test che parlano di vissuti prevalentemente inconsci che difficilmente possono essere contestati non essendo suffragati da comportamenti e prove fattuali. Così emergono supposti profili di madri simbiotiche o troppo amorevoli o desideranti un bambino tutto per sè.... tali da giustificare un quadro psicologico finale: una madre alienante, quando il bambino rifiuta il padre. In queste consulenze il tecnico ha introdotto il così detto criterio dell'accesso, ovvero il comportamento per cui un genitore per essere competente deve aiutare l'altro ad essere accolto dal minore. Quando tale criterio non è soddisfatto e il rifiuto del bambino verso il padre permane esso viene considerato, a prescindere dalla storia familiare, come prodotto di manipolazioni della madre alienante. 

Di fronte a queste affermazioni, per altro prive di scientificità, il tribunale non fa altro che riportare nei suoi decreti il giudizio del tecnico e le sue indicazioni per superare l'alienazione.
Rispetto a questa procedura è bene che il tribunale riprenda la strada dell'accertamento dei fatti secondo anche quanto indicato dalla cassazione, mettendo però sempre al centro l'ascolto del minore, e considerando il diritto alla bigenitorialità un diritto secondario e non primario, soddisfatto solo quando gli interessi primari del minore (alla cura, alla salute, alla sicurezza) non ne vengano danneggiati. 

In ogni caso è necessario che siano bandite procedure forzose che impongano al minore il contatto con il genitore rifiutato (generalmente un padre); queste procedure costituiscono con certezza danni e pregiudizi gravi ed attuali sullo sviluppo del minore, non confrontabili con i danni futuri paventati dai tecnici per non aver avuto la presenza nella vita quotidiana di un padre. 

Non dimentichiamo poi che questi decreti che impongono forzosamente la presenza del padre, impongono al tempo stesso in modo forzoso l'assenza della madre, non risolvendo nei fatti il problema del diritto alla bigenitorialità, visto che si determina solo il passaggio da un genitore all'altro, per di più al genitore rifiutato, cosa che ha un elevato impatto di traumaticità per il bambino. 

Infine è opportuno come regola generale valutare sempre il rifiuto del minore verso il padre alla luce delle condotte da lui tenute nel corso della storia familiare prima della separazione. E' acclarato infatti che le separazioni altamente conflittuali (nelle quali nella generalità dei casi si inscrive il rifiuto del minore) si riferiscano in prevalenza a rapporti di coppia violenti (violenza maschile sulla donna) dove la regola è l'assistere del minore ai comportamenti violenti del padre sulla madre, con tutte le conseguenze che ciò comporta per l'equilibrio psicologico dei bambini e quindi assolutamente giustificatori del loro rifiuto. 

1 Requete n. 5787/17, Darboe contre l'Italie, introduite le 18 janvier 2017

2 Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali e Consiglio d’Europa, (2015) Manuale di diritto europeo in materia dei diritti dei minori e degli adolescenti

3 Turri, Minorenni: corpo, liberta’, salute, autodeterminazione : verso il consenso informato in pediatria, università di trento, 2000e/201919

4 Turri, cit. 

5 Consiglio d’Europa, Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, ( covenzione di Ovedo) STE n. 164, 4 aprile 1997.

6 Articolo 8 – Situazioni d’urgenza . Allorquando in ragione di una situazione d’urgenza, il consenso appropriato non può essere ottenuto, si potrà procedere immediatamente a qualsiasi intervento medico indispensabile per il beneficio della salute della persona interessata
7 cit. Convenzione di Ovedo 

8 L. Lenti , Il consenso informato ai trattamenti sanitari per i minorenni in: "I diritti in Medicina, trattato di biodiritto", 2011, giuffré

9 L. Lenti, Il consenso informato ai trattamenti sanitari per i minorenni in: "I diritti in Meicina, trattato di biodiritto, 2011, Giuffré 

10. ibidem 

11 Cfr. in questo senso NANNINI che afferma come anche una capacità “debole” debba essere rispettata;
U. Nannini Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania e Italia , Milano, Giuffrè, 1989

12 G.C. TURRI (2005) Autodeterminazione, trattamenti sanitari e minorenni in Minori giustizia, 2005, 2, 125

13 ARESS, Linee di indirizzo per la gestione del Processo Informativo e l’acquisizione del Consenso Informato, Regione Piemonte 

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