L"importo presunto della fornitura e dei lavori ammontava a € 37.128,35, di cui €
36.098,52 (IVA esclusa) per fornitura e installazione impianti e opere accessorie,
importo soggetto a ribasso ed € 1.029,83 (IVA esclusa) per oneri della sicurezza,
importo non soggetto a ribasso.

L"invito veniva rivolto a cinque operatori economici del settore, ma soltanto tre
rispondevano presentando offerta.

La qualificazione richiesta per la procedura negoziata in questione consisteva nel
dimostrare il possesso dell""abilitazione per gli impianti elettrici di cui al D.M.
22/01/2008 n. 37" e "dell"autorizzazione ministeriale di I grado per gli apparati attivi
e i ponti radio di cui al D.M. 23/05/1992, n. 314".

Il punto 13 della lettera-invito prevedeva una disciplina del tutto "particolare" in
merito al subappalto, infatti, lì si distingueva tra prestazioni principali e
secondarie.

In particolare tra quelle cc.dd. principali venivano ricompresi i seguenti tre gruppi di
prestazioni:
- "la fornitura e la posa in opera di tutte le apparecchiature e di tutti gli impianti
necessari alla realizzazione dei nodi WAN, dei nodi MAN, delle postazioni di
videosorveglianza, dei sistemi NVS e NAS, degli apparati attivi di rete, delle postazioni
client del sistema, del software di base/operativo/ di sistema e delle licenze del
software gestionale sia per il servente sia per i client;
- gli impianti elettrici, la realizzazione dei cablaggi vari per LAN, MAN, WAN e le
postazioni di videosorveglianza;
- l"installazione e la configurazione dei componenti software per gli apparati attivi di
rete e per i sistemi NVS sia serventi sia client";
mentre tra quelle secondarie venivano elencati:
"gli scavi, i reinterri, la fornitura e la posa in opera di tubazioni stradali, di plinti, di
pali e paline, delle opere provvisionali".

Sempre sub punto 13) la lettera-invito prevedeva il divieto di subappalto
relativamente alle prestazioni definite principali, infatti, veniva previsto che "il
subappalto è ammesso esclusivamente per le prestazioni secondarie".

In sede di gara la società X S.R.L., idoneamente qualificata sia per essere ammessa
in gara sia per l"esecuzione in proprio di tutte le prestazioni principali e secondarie,
dichiarava il subappalto di parte delle prestazioni secondarie (stesura cavi,
realizzazione di infrastrutture, opere edili) e di parte di quelle principali
(terminazione cavi, posa apparati).

Il Comune di A. con provvedimento del 07 dicembre 2010, comunicato alla X S.R.L.
il 10 dicembre 2010 informava l"esclusione della concorrente in quanto a suo dire
aveva violato la prescrizione relativa al divieto di subappalto delle prestazioni
principali.

Più precisamente si prevedeva che "la Commissione giudicatrice in sede di esame
della documentazione amministrativa da voi presentata per l"affidamento dell"appalto
in oggetto ha riscontrato che la dichiarazione di subappalto – redatta sul modello E –
non si riferisce solo a prestazioni secondarie, ma comprende anche prestazioni
principali, in difformità a quanto previsto dalla lettera di invito che ammette
il subappalto esclusivamente per le prestazioni secondarie".

La X S.R.L., reputando illegittimo il provvedimento di esclusione sopra riportato
inviava il 16 dicembre 2010 l"informativa ex art. 243-bis del D.Lgs. 163 citato,
esponendo le ragioni poste alla base della propria contestazione e della richiesta di
annullamento dello stesso in via di autotutela amministrativa.
Il Comune di A. riscontrava in senso negativo l"informativa predetta.
Pertanto, la X S.R.L. proponeva ricorso.

In sede di ricorso la X S.R.L. contestava l"illegittimità del punto 13) della letterainvito
del 23 novembre 2010, del verbale di gara del 06 dicembre 2010 contenente i
provvedimenti di esclusione della ricorrente e di aggiudicazione provvisoria alla
controinteressata e della nota del 07 dicembre 2010 di comunicazione
dell"esclusione, per violazione degli artt. 121, 125 e 118 e ss. del D.Lgs. 163/2006 e
s.m.i., in quanto il divieto di subappalto risultava previsto extra legem.

Il Comune di A. nella nota di non luogo a procedere del 21 dicembre 2010, replicava
all"informativa preventiva ex art. 243-bis della ricorrente sostenendo l"inapplicabilità
dell"art. 118 del D.Lgs. 163 citato agli appalti cc.dd. in economia di cui agli artt. 125
e ss.- categoria alla quale apparteneva l"appalto de quo -.

In particolare, il Comune nella menzionata nota affermava che negli artt. 125 e ss
del Codice "non vi è alcun richiamo espresso alla disciplina dell"art. 118, che non
trova, quindi, applicazione nell"economia."
In realtà l"assunto difensivo era errato.

E" sufficiente leggere l"art. 121, 1° comma, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. per
convincersi del contrario.

La disposizione in questione recita quanto segue: "Ai contratti pubblici aventi per
oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria," - nei quali vengono ricompresi anche quelli in economia - "si
applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le
disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente
titolo".
Per il legislatore l"inapplicabilità di una disposizione contenuta nella Parte II del
Codice - come l"art. 118 - deve discendere da una deroga espressa.
La deroga espressa non sussiste però rispetto l"art. 118 citato.
Dunque, esso era pacificamente applicabile al caso di specie.

Ne conseguiva l"irrilevanza e l"infondatezza dell"argomentazione del Comune che
sosteneva la necessità di un richiamo espresso per rendere applicabile l"art. 118.
In realtà il legislatore ha utilizzato una tecnica legislativa diversa da quella del
richiamo espresso: quella della deroga espressa.

Per cui per il legislatore del Codice saranno applicabili TUTTE le disposizioni della
Parte II dello stesso - tra le quali è allocato anche l"art. 118 citato - NON
ESPRESSAMENTE DEROGATE.

Tra l"altro la stessa lettera-invito prevedeva oltre alla disciplina del subappalto (sub
punto 13), anche quella di altri istituti le cui norme (artt. 34, 37, 38) rientranti nella
Parte II del Codice, al pari dell"art. 118 de quo, non risultano richiamate dall"art.
125 citato, come invece avrebbe voluto il Comune resistente, che però le riteneva
applicabili, cadendo così in contraddizione.

Infatti, nonostante il mancato richiamo espresso dette disposizioni risultano
applicabili.

Ciò perché va ribadito la tecnica del Codice è quella di applicare tutto ciò che non è
espressamente escluso: per cui gli artt. 34, 37, 38 e 118 non essendo
espressamente derogati vanno applicati nello loro interezza.