(per separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, o cessazione di una convivenza more uxorio)

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I figli hanno diritto di essere educati, istruiti, e mantenuti anche se il matrimonio o la convivenza tra i genitori finisce (artt. 147 c.c.; 315 bis c.c.; 337 ter c.c.).
La questione problematica coinvolge le modalità di esecuzione di tali diritti quando si disgrega la famiglia.

La disciplina dell’affidamento dei figli minori nell’ipotesi di crisi familiare è primariamente orientata al c.d. principio della bigenitorialità, ossia al pari esercizio della responsabilità genitoriale.

L’art. 337 ter c.c. stabilisce, infatti, che nei casi di crisi familiare (scioglimento, cessazione effetti civili, nullità matrimonio, ma anche ai provvedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati) la responsabilità genitoriale venga esercitata da entrambi i genitori: questo è il cuore dell’affidamento condiviso.

Con l’art. 337 ter c.c., dunque, si presume che l’interesse morale e materiale del minore sia meglio realizzato con un affido condiviso ad entrambi i genitori, mentre l’affidamento esclusivo integra oggi un’ ipotesi del tutto eccezionale.

Di seguito si analizzerà in cosa consista in concreto la bigenitorialità (ossia l’affidamento condiviso), per poi passare a valutare in quali ipotesi la giurisprudenza ha ritenuto di escludere la condivisione tra genitori dell’affidamento, così optando per un affidamento monogenitoriale (ossia esclusivo), per arrivare, infine, a trattare l’interessante fattispecie dell’affidamento “superesclusivo” in favore di uno solo dei genitori.

∞ Cos’è in concreto l’affidamento congiunto ∞

In concreto - nell’applicazione fattane nel “diritto vivente” - per affidamento congiunto, ossia esercizio di entrambi i genitori della responsabilità genitoriale, si intende:

- predisposizione di un programma concordato relativo all’educazione – formazione - cura - gestione dei figli, nel rispetto delle loro esigenze, il quale preveda una bilanciata ripartizione trai genitori dei compiti, e delle relative responsabilità (sul punto: Appello Bologna n. 36 del 2007: “l'affidamento condiviso presuppone la ripartizione di compiti e di responsabilità nella gestione del figlio tale da realizzare un bilanciamento delle sfere di competenza di ciascun genitore”.);

- coordinamento costante del progetto educativo, e attivazione diretta e personale di ciascun genitore per la cura dei figli alla luce dei loro bisogni e necessità (C. Appello Bologna n. 36 del 2007: “ è necessario che ciascun genitore operi direttamente per la cura del figlio e coordini con l'altro le varie fasi del progetto educativo, esplicitando le mansioni che ognuno è disposto a svolgere d'intesa con l'altro e i compiti specifici in una condizione tendenzialmente paritaria”).

L’affidamento a entrambi i genitori non significa, invece, esatta equiparazione dei tempi o modalità di svolgimento del rapporto tra i figli e ciascuno dei genitori.

Il programma condiviso dai genitori, inoltre, non è “statico”, nel senso che ogni qual volta ve ne fosse bisogno dovrà essere rivisto, soprattutto tenendo prioritariamente conto delle esigenze o richieste dei figli minori (A proposito si veda App. Roma 27.7.07: “i genitori hanno in ogni momento la facoltà di modificare consensualmente la regolamentazione stabilita, nell'interesse esclusivo del figlio ed al fine di consentirgli di raggiungere una serenità sempre maggiore nei rapporti con l'uno e l'altro genitore, così superando la rigidità di uno schema che in particolari circostanze può rivelarsi inadeguato o non praticabile”).

∞ Le questioni di “maggiore interesse”, e di “ordinaria amministrazione” ∞

Nell’affidamento condiviso - specifica il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. - le decisioni di “maggiore interesse” per i figli sono prese di comune accordo; invece per le questioni di “ordinaria amministrazione” il Giudice può disporre l’esercizio separato della responsabilità genitoriale.

Per espressa previsione normativa le decisioni di maggiore interesse sono quelle relative all’educazione/istruzione dei figli, comprendendo esse – riportando alcuni esempi giurisprudenziali - sia la scelta della scuola a cui iscrivere la prole, nonché i principi religiosi su cui impostare l’educazione, fin’anche alla scelta se far compiere o meno ai figli un viaggio all’estero; (2) quelle relative alla salute, come la scelta di un medico specifico a cui rivolgersi per i figli, o di un particolare percorso terapeutico; (3) quelle relative alla scelta della residenza abituale dei minori (sul punto si veda Cass. civ. 2000 n. 14360; Cass. civ. 1999 n. 5262; Cass. civ. 1997 n. 9339; Cass. civ. 1986 n. 3060).

Dunque, nonostante l’esistenza del “piano generale concordato”, tutte le volte che sorgesse la necessità di prendere una specifica decisione rientrante nelle tre categorie sopra elencate(1) i genitori dovranno consultarsi reciprocamente e preventivamente per giungere ad un preciso accordo sulla medesima. (pena l’ammonimento, o, anche congiuntamente, la condanna al risarcimento dei danni , e ad una sanzione amministrativa pecuniaria, ex art. 709 ter c.p.c.).

∞ Affidamento esclusivo ∞

Se la salvaguardia dell’interesse del minore nel caso di crisi familiare impone in primo luogo la bi genitorialità(2), che comporta la presenza il più possibile continuata ed equilibrata di entrambi i genitori (e non la prevalenza di uno di essi), l’art. 337 quarter c.c. afferma, tuttavia, che rimane possibile un affidamento esclusivo ad un solo genitore, purché si accerti che quello congiunto sia contrario all’interesse del minore.

Vediamo come viene applicata nel “diritto vivente” l’ipotesi - meramente residuale - dell’affidamento esclusivo, e quali sono le fattispecie che possono integrarla, posto che il legislatore non ha tipizzato le circostanze ostative all'affidamento condiviso, sicché la loro individuazione è rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto da adottarsi con "provvedimento motivato".

In linea generale i due punti centrali che meritano attenzione sono:

• -  la mera conflittualità tra i genitori non è sufficiente a derogare la regola generale dell’affido condiviso (Cass. civ. 2008 n. 16593); 
• -  ciò che, invece, assume rilevanza decisiva è la formulazione di un giudizio di inidoneità educativa a carico di uno dei genitori.
  Vediamo meglio le ipotesi concrete.
  In una recente pronuncia il Tribunale di Milano (Sez. IX, Sent., 23-02-2017) ha ritenuto di poter derogare alla regola dell’affidamento condiviso formulando nei confronti del padre un giudizio di “manifesta carenza e inidoneità educativa, tale appunto da rendere l’affidamento congiunto in concreto pregiudizievole per il minore”.
  Il padre, nel caso di specie, aveva improvvisamente abbandonato la casa coniugale rendendosi irreperibile per moglie e figli, aveva smesso anche di contribuire al mantenimento di quest’ultimi, disinteressandosi totalmente della loro crescita, e non partecipando più alle loro scelte di vita.

Da tale comportamento di completo disinteresse il Tribunale ha ricavato seri indici di inidoneità ad affrontare un comune impegno progettuale in ordine alle scelte relative alla vita/cura dei figli che l’affidamento condiviso richiede.

Il “faro”, infatti, che deve guidare le scelte in materia di affidamento dei figli è la tutela primaria del loro interesse, per questo il Tribunale di Milano ha ritenuto, con valutazione prognostica, che il comportamento “inaffidabile e non tutelante” assunto dal padre non avrebbe permesso ai figli di raggiungere alcuna “stabilità relazionale”, rendendo nel concreto l’affido condiviso “pregiudizievole” per il loro interesse.

Così anche un prolungato inadempimento all’obbligo di mantenimento associato ad un discontinuo esercizio di visita è stato ritenuto “sintomatico di una mancanza di impegno del genitore nel soddisfare le esigenze del figlio, e di una carenza di responsabilizzazione nei suoi confronti e inidoneità a garantire una crescita serena ed equilibrata” (Cass. Civ. 2009 n. 26587).

È dunque fondamentale che risulti provata e accertata l’inidoneità educativa di uno dei genitori e dunque la non rispondenza all’interesse dei figli dell’adozione del modello primario di affido condiviso (la prova che si richiede è rigorosa, non è sufficiente, ad esempio, far riferimento allo stile di vita di uno dei genitori ritenuto “non consono dal punto di vista morale” se non viene focalizzata l’attenzione su quale concreto pregiudizio esso può determinare per i figli, come afferma una recente pronuncia della Cassazione civ. del 2017 la n. 17137).

∞ L’affidamento superesclusivo ∞

Esiste una terza ipotesi di affidamento dei figli ai genitori, si tratta dell’affidamento superesclusivo (ex art. 337 quarter, terzo comma, c.c.), che si potrebbe definire “un’aggravante” rispetto all’affidamento esclusivo.

Cosa differenzia l’affidamento esclusivo da quello superesclusivo?

Nell’affidamento esclusivo uno dei genitori viene ritenuto non idoneo a collaborare con l’altro al fine di condividere, portare avanti, e organizzare un comune progetto educativo per i figli, ma ciò nonostante detto giudizio di inidoneità non si estende alle “decisioni di maggiore interesse” che devono essere, in ogni caso, prese congiuntamente dai genitori (T. M. Milano 24.2.2014; si veda anche il testo dell’art. 337 quarter c.c.che prevede che nell’affidamento esclusivo il genitore affidatario ha “l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale”, e che “le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”(3)).

Invece l’affidamento superesclusivo, come si diceva, è aggravato nel senso che il genitore inadeguato, non solo viene escluso dall’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, ma anche dalle “decisioni di maggiore interesse” per i figli.

Rimane, però, anche nell’affidamento super esclusivo il diritto dovere del genitore non affidatario di “vigilare sull’istruzione ed educazione dei figli, potendo ricorrere al giudice se ritiene che siano assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse” (337 quarter ultimo comma, c.c.).

In pratica con l’affidamento super esclusivo anche le scelte più importanti che riguardano i figli (salute, istruzione, educazione, residenza abituale) sono sottratte alla decisione congiunta, e la “responsabilità genitoriale unilaterale” diviene, per il genitore non affidatario, un mero diritto di vigilanza sulle decisioni prese dall’altro genitore.

∞ In quali casi può disporsi concretamente l’affidamento superesclusivo? ∞

È bene considerare alcuni casi pratici in cui i Giudici hanno disposto l’affidamento “superesclusivo”.

1. T. Milano, ordinanza del 20.3.2014, in questa decisione l’affidamento “superesclusivo” viene giustificato in ragione del totale disinteresse, morale e materiale, del padre verso il figlio.
Il padre viene descritto come: “persona del tutto assente dalla vita del figlio”; “nel conflitto con la moglie ha utilizzato il figlio come merce di scambio minacciandola di sottrarle il figlio ove essa non avesse aderito alle sue richieste”. Il Tribunale perciò ha ritenuto che l’inidoneità genitoriale del padre avrebbe potuto inibire il corretto funzionamento del meccanismo di rappresentanza dei minori, che si sostanzia nella presa di decisioni che servono al minore nel suo interesse .

2. Tribunale Civile di Cosenza, Sez. II°, Pres. Rosangela Viteritti, 23/29 luglio 2015.

In questo caso l’affidamento superesclusivo viene giustificato dall’accertata “alienazione parentale” perpetrata dalla madre verso il padre dei loro bambini, avendo essa creato un"condizionamento programmato nei confronti dei figli teso a logorare la figura paterna”. Il Tribunale, infatti, mediante l'ascolto diretto dei minori ha potuto constatare la sussistenza “di una situazione di ingiustificata campagna di denigrazione del minore contro il padre volta a impedire ‘l'accesso psichico’ dei figli al padre”.

Così i Giudici hanno voluto limitare al massimo la responsabilità genitoriale della madre, fino a svuotarla di contenuto, attraverso l’affidamento superesclusivo dei figli al padre, valutando come la madre fosse, con il suo comportamento, “ gravemente dannosa” per i figli.

3. T. Pavia ordinanza 29 dicembre 2014: anche in questo caso l’affidamento superesclusivo è stato giustificato dagli accertati comportamenti dannosi assunti da uno dei genitori (qui la madre), descritti come: “gravemente influenti sullo sviluppo del figlio, influenzandolo negativamente nel tentativo di escludere dalla vita di costui la figura paterna”, con la conseguente necessità che: “il figlio sia messo al riparo dall’influenza materna e possa invece godere della serenità che il padre sa dargli”, ragione per cui si conclude affinché: “il padre abbia l’affidamento esclusivo anche sulle decisioni di maggiore interesse riguardanti la salute, perché il padre si è dimostrato più adeguato della madre a valutare i bisogni del figlio” 
4. T. Modena 2 marzo 2015 n. 350: in questa ultima ipotesi che viene riportata si conferma l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale alla base di un affidamento superesclusivo deve essere rigorosamente accertata una grave inidoneità genitoriale di uno dei genitori, sicché il condividere con l’altro le decisioni di maggiore interesse si tradurrebbe in un grave danno, anziché in un beneficio(4), per i figli: “quando uno dei genitori si riveli del tutto inadatto a rivestire il ruolo genitoriale, sia perché abbia adottato scelte non confacenti con l’interesse del minore, sia perché sia stato assente in modo prolungato dalla vita di costui, il giudice può disporre l’affido superesclusivo” 
5. 1 Ossia una decisione, per usare le parole della dottrina, che “più marcatamente incide sulla vita, istruzione e sui valori dell’educazione del minore”M. Sesta – M. Baldini, La potestà dei genitori, in M. Sesta A. Arceri, L’affidamento dei figli nella crisi conigale, Torino, 2012, 121.
   2 La bigenitorialità viene configurata in dottrina come diritto personalissimo e indisponibile: Moro, Manuale di diritto minorile, quinta ed., Bologna, 2014, pag. 249.