Particolare attenzione ha suscitato tra gli operatori del settore appalti l"ordinanza (forte) n. 1465 emessa il 23 aprile 2013 in sede cautelare dal Consiglio di Stato.

Con questo provvedimento viene dichiarata l"illegittimità di tutte le circolari INPS e INAIL in materia di DURC nella parte in cui limitano l"efficacia dell"attestazione di regolarità contributiva alle sole gare d"appalto che hanno originato l"emissione del certificato.

La vicenda nasce dall"appello cautelare proposto da un operatore economico che aveva visto aggiudicare il servizio integrato di vigilanza, sicurezza e custodia-sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici per le ASL ad altro concorrente che in sede di gara aveva prodotto un DURC relativo a tutt"altra procedura ad evidenza pubblica.

La difesa dell"appellante si fondava sulle circolari INPS e INAIL che prevedevano il binomio DURC- singola gara d"appalto, ma con dei contenuti completamente diversi da quelli che si trovano nell"ordinanza in commento.

Infatti, la circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 35/2010 dell"8 ottobre 2010 prevede che "nell"ambito delle procedure di selezione del contraente, deve essere acquisito un DURC per ciascuna procedura".

La circolare continua affermando che "tale DURC attesta che la ditta è in regola alla data di rilascio del Documento emesso ai fini della partecipazione alla procedura di selezione ed ha validità trimestrale rispetto alla specifica procedura per la quale è stato richiesto".

Aspetto essenziale è che la prevista acquisizione alla quale fa riferimento la circolare non è ad opera del concorrente - come invece nel caso preso in esame dalla pronuncia del Consiglio di Stato - che si limita a rendere la relativa dichiarazione, ma della stazione appaltante.

In estrema sintesi: la richiesta del DURC rivolta agli enti previdenziali nell"ambito delle gare pubbliche deve partire dalla stazione appaltante e non dall"operatore economico.

E" evidente come la stazione appaltante debba richiedere il DURC di volta in volta ad ogni singola gara e in riferimento alla dichiarazione del concorrente avente ad oggetto la propria regolarità contributiva.

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Similmente anche la circolare INPS n. 145 del 17 novembre 2010 prescrive che "il DURC (…) deve essere richiesto per ogni singola procedura di selezione e la sua validità trimestrale opera limitatamente alla specifica procedura per la quale è stato richiesto".

Il Consiglio di Stato conclude (erroneamente) nel senso che "non vi sono norme primarie che prescrivano che il DURC per la partecipazione alle gare di appalto debba riferirsi alla specifica gara di appalto, mentre disposizioni contenute in circolari (…), invocate dall"appellante, non appaiono rilevanti, non potendo essere considerate rilevanti le circolari che risultino contra legem (..).

L"equivoco in cui è caduto il supremo consesso è frutto della premessa sbagliata da cui è partita la sua disamina conducendolo ad una altrettanto erronea conclusione.

Infatti, nella vicenda sottoposta al suo giudizio vi era stata la produzione tra gli atti di gara di un DURC riferito ad altra procedura di gara.

Le circolari messe al bando dal Giudice d"appello si riferiscono a tutt"altra ipotesi: quella dell"acquisizione del DURC d"ufficio da parte della stazione appaltante e ciò per ogni singola procedura di gara, al fine di comprovare la veridicità di quanto dichiarato in tale sede dal concorrente.

A tal proposito le circolari richiamano la normativa DURC del 2009 (art. 16-bis, comma 10 della legge 2/2009) secondo la quale "in attuazione dei principi stabiliti dall"articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e dall"articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d"ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge".

La citata disposizione e altre che si richiamano infra introducono il principio generale (e implicito divieto) secondo il quale non si possono più produrre DURC tra gli atti di gara (ipotesi invece accaduta nella fattispecie concreta divenuta poi oggetto di causa dinnanzi al Consiglio di Stato, il quale la considera ipotesi ancora possibile), ma soltanto dichiarazioni sulla propria situazione contributiva.

Merita sottolineare anche un altro aspetto e cioè che qualora per ipotesi il DURC venisse richiesto dal bando di gara ciò determinerebbe l"illegittimità della lex specialis (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 26 ottobre 2010, n. 13564 e T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16 gennaio 2012).

Si aggiunga che l"art. 6, 3° comma, del D.P.R. 207/2010 recita: "le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d"ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità: a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all"articolo 38, comma 1, lettera i), del codice".

Pertanto, il concorrente rende la dichiarazione e la stazione appaltante procede con la verifica d"ufficio.

E" a (questa) diversa ipotesi che fanno riferimento le circolari: la richiesta di DURC da parte della stazione appaltante gara per gara e non alla presentazione del DURC da parte del concorrente gara per gara (ipotesi non ammissibile).

La questione è legata anche alla posizione assunta dalle circolari in commento che non consentirebbero l"autocertificabilità del DURC.

Questa posizione si pone in controtendenza con i principi di completa decertificazione della PA come esplicati dalla Direttiva n. 14 del 22 dicembre 2011 del Ministro della pubblica amministrazione e della semplificazione emanata a commento della legge 183/2011.

In realtà l"autocertificabilità del DURC (e verifica ex officio) trova conferma nel testo dell"art. 46 1° comma, lett. p) del DPR 445/2000 che ricomprende tra i casi di autocertificazione l" "assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto".

Si ricordi che il Decreto Sviluppo ha introdotto l"autocertificabilità del DURC per appalti di servizi e forniture ricompresi nella soglia di euro 20.000,00 (cfr. art. 4, comma 14-bis della L. n.106/2011).

Ora, l"autocertificazione in parola trova riscontro in un unico documento: il DURC.

Tra l"altro il DURC in quanto certificato attestante uno stato personale riporta dopo la legge 183 citata la dicitura secondo la quale «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».

Di conseguenza richiedere e/o accettare un DURC rappresenta fonte di responsabilità amministrativa per il funzionario della stazione appaltante che assume tali iniziative, ai sensi dell"art. 74, 2° comma, lett. a), del D.P.R. 445 cit..

A ben guardare l"art. 38, 1° comma, lett. i) del d.lgs. 163/1006 e s.m.i. richiede al concorrente una mera dichiarazione di regolarità contributiva.

Dichiarazione che lo stesso è perfettamente in grado di autocertificare.

Sarebbe difficile sostenere il contrario, in quanto ogni operatore economico è ben consapevole della propria regolarità o irregolarità contributiva.

Ergo è sempre in grado di autocertificarla o di rendere una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell"art. 47 del D.P.R. 445 cit..

Inoltre, l"art. 44 bis del D.P.R. 445/2000 e s.m.i. secondo cui "Le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d'ufficio, ovvero controllate ai sensi dell'articolo 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore" presuppone l"autocertificabilità o la dichiarazione sostitutiva (artt. 46 o 47 cit.).

Ancora l"art. 14, comma 6-bis, del decreto legge 5/2012 convertito in legge 35/2012 ribadisce quanto fin qui detto e cioè che "Nell'ambito dei lavori pubblici e privati dell'edilizia, le amministrazioni pubbliche acquisiscono d'ufficio il documento unico di regolarita' contributiva con le modalita' di cui all'articolo 43 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445, e successive modificazioni".

A questo punto è fin troppo chiaro che in gara non "entrano" documenti e tanto meno il DURC, ma solo dichiarazioni che la stazione appaltante deve di volta in volta verificare.

Unica eccezione alla verifica "di volta in volta" è quella relativa all"ipotesi in cui la medesima stazione appaltante che ha indetto più gare d"appalto omogenee quanto ad oggetto in un arco di tempo limitato e coincidente con la validità del DURC acquisisce d"ufficio il certificato in riferimento ad una sola di esse.

In tal caso il DURC richiesto e ottenuto per verificare la dichiarazione del concorrente di una gara coprirà anche le dichiarazioni che il medesimo concorrente abbia reso per altre gare indette dallo stesso ente nell"arco di tempo corrispondente a quello di validità del DURC.

Ergo il principio espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale il DURC prodotto in gara può essere relativo anche ad altra procedura è una situazione che alla luce della sopra citata normativa e dell"art. 15 della legge 183/2011 introduttivo del principio di decertificazione nella PA non potrebbe né dovrebbe verificarsi proprio per quando fin qui detto e cioè che in gara possono essere presentate soltanto dichiarazioni e null"altro.

Questa era un buona occasione per liberarci definitivamente dai certificati ancora presenti nel nostro ordinamento (e nelle gare d"appalto) e confermare il principio ormai fin troppo chiaro che in gara il concorrente è tenuto soltanto a dichiarare e la stazione appaltante a verificare quanto dallo stesso dichiarato.

Nulla di più lineare, anzi di più semplice.