La dichiarazione di fallimento sancisce l"insuccesso del concordato preventivo o dell"accordo di ristrutturazione dei debiti. I crediti dei professionisti che hanno assistito il debitore nella realizzazione delle iniziative di risanamento finite tragicamente sono prededucibili nella successiva procedura fallimentare.

Sommario

1. I criteri di prededuzione

2. Lo scenario giurisprudenziale

3. La disciplina speciale della prededuzione

4. Le particolarità del concordato con riserva

5. Accordi di ristrutturazione dei debiti e compensi professionali prededucibili

6. L"importanza del provvedimento analizzato

1. I criteri di prededuzione

L"art. 111 l.fall., con il suo 1° co., colloca i crediti prededucibili all"apice della gerarchia da seguire nella ripartizione delle somme ricavate dalla liquidazione fallimentare.

Tali crediti, oltretutto, vanno pagati per intero, unitamente ai relativi accessori, sottraendo così risorse necessarie al pagamento di altri crediti in moneta fallimentare. Da qui la necessità di individuare con esattezza i crediti prededucibili.

In tal senso interviene l"art. 111, 2° co., l.fall. laddove ripartisce i crediti prededucibili fra quelli:

1. individuati dalla legge;

2. sorti i "in occasione" delle procedure concorsuali. La Suprema Corte con sentenza 24.1.2014, n.1513, peraltro relativa ad un"ipotesi diversa da quella qui commentata), giustamente ritiene che un credito trova "occasione" nel procedimento concorsuale quando è connotato da un aspetto oggettivo compimento dell"atto in periodo successivo all"apertura della procedura concorsuale) e da uno soggettivo "riferibilità dell"atto all"organo della procedura concorsuale");

3. sorti "in funzione" della procedura concorsuale. Questa è la fattispecie più problematica, come dimostra il dibattito dottrinale, e soprattutto giurisprudenziale, fiorito attorno ad essa.

La discussione sul concetto di "funzionalità" alla procedura concorsuale si intreccia con il progredire della normativa, fino alle più recenti riforme.

Ovviamente non è possibile seguire nel dettaglio la parabola normativa, potendosi comunque dire che i decreti legge 83/2012 e 145/2013 entrambi convertiti) hanno avuto notevole impatto sull"evoluzione della disciplina della prededuzione.

2. Lo scenario giurisprudenziale

La casistica sulla quale da ultimo interviene l"ord. 1765/2015 della Suprema Corte si è presentata varie volte ai giudici di legittimità ad es. si vedano: Cass. 17.4.2014, n. 8958; Cass. 14.3.2014, n. 6031; Cass. 5.3.2014, n. 5098; Cass. 13.12.2013, n. 27926 non è, che respinge il ricorso stante la genericità della documentazione prodotta a dimostrazione dell"attività professionale svolta dal ricorrente; Cass. 18.4.2013, n. 9489; Cass. 8.4.2013, n. 8534

Senza dilungarsi sulle singole vicende, dalla loro lettura complessiva emerge che sono caratterizzate:

1. dall"intervento di professionisti a fianco del debitore nella preparazione della domanda di concordato preventivo, della relativa proposta e del piano per la soddisfazione dei creditori. Tutte queste attività sono svolte prima che il ricorso per concordato preventivo sia pubblicato nel registro delle imprese, momento dal quale la procedura concorsuale è pendente;

2. dall"approvazione (nell'adunanza dei creditori) e dall"omologazione del concordato preventivo da parte del Tribunale. Tant"è vero che il Tribunale di Roma (con provvedimento 2.4.2013, Fa, 2014, 70) ha concesso soltanto il privilegio ex art. 2751-bis, 1° co., n. 2), c.c. al credito per il compenso professionale di un avvocato che aveva assistito la società debitrice nella presentazione della domanda di concordato preventivo. La relativa proposta, pur dichiarata ammissibile dal Tribunale, non riportava la prescritta maggioranza nell"adunanza dei creditori. Di conseguenza lo stesso Tribunale, ex artt. 162,2° co., e 179, 1° co., l.fall., aveva dichiarato inammissibile la proposta di concordato preventivo, pronunciando il fallimento della società debitrice. In quest"ultima procedura il credito per compenso professionale non era ammesso in prededuzione, nonostante la richiesta avanzata in tal senso dal professionista. Egli proponeva opposizione allo stato passivo, ma il Tribunale confermava il provvedimento impugnato. Ciò perché l"attività professionale, il cui compenso dovrebbe essere ammesso in prededuzione nel passivo fallimentare, giova soltanto al debitore;

3. dall"esito infelice del tentativo di risanamento, con conseguente dichiarazione di fallimento del debitore;

4. dal riconoscimento del privilegio generale ex art. 2751-bis, 1° co., n. 2), c.c. ai crediti, vantati dai professionisti che hanno coadiuvato l"imprenditore o gli amministratori della società) nella redazione della domanda, della proposta e del piano di concordato preventivo a fronte di una richiesta di prededuzione, avanzata dai professionisti medesimi;

5. dall"infruttuoso percorso del reclamo al Tribunale e dell"opposizione allo stato passivo;

6. dal riconoscimento tranne che nel richiamato caso ex Cass. 27926/13) della prededuzione ad opera della Suprema Corte.

La Magistratura di legittimità fonda le pronunce favorevoli ai professionisti su alcuni importanti argomenti.

Innanzitutto, diversamente da quanto talora proposto nei provvedimenti censurati dai professionisti, i requisiti di "funzionalità" e di "occasionalità" rispetto ai procedimenti concorsuali sono "autonomi".

L"art. 111, 2° co., l.fall., infatti, separi 2 concetti con una "o", facendo così intendere che i caratteri del credito vanno apprezzati distintamente. In particolare l"opera del professionista ed il relativo compenso) sono "funzionali" alla procedura concorsuale quando l"attività professionale è finalizzata al tentativo di risanamento. Questo permette, almeno astrattamente, ai creditori di realizzare una soddisfazione del loro credito, maggiore rispetto a quanto avverrebbe nel fallimento, purtroppo poi divenuto una tragica realtà.

Inoltre c"è la ratio sottostante alle riforme del diritto concorsuale. Le procedure conservative hanno ricevuto infatti una disciplina sempre più ricca di casistica si pensi al concordato con riserva, ho "in bianco", e a quello "in continuità aziendale"), sul presupposto per cui , fin dove possibile, bisogna evitare la disgregazione dell"azienda attraverso il superamento dell"insolvenza.

I crediti dei professionisti che hanno assistito l"imprenditore o degli organi amministrativi della società) in crisi nel formulare la domanda, la proposta ed il piano di concordato preventivo – in quanto "sorti in funzione" del procedimento concorsuale – sono prededucibili nel fallimento, seguito all"infausto esito del tentativo di risanamento dell"impresa.

Infine la disciplina sull"esenzione da revocatoria fallimentare depone a favore della soluzione giustamente proposta dal consolidato orientamento giurisprudenziale qui sintetizzato. L"art. 67, 3° co., lett. g), l.fall. sottrae infatti alla revocatoria fallimentare i pagamenti posti in essere alla scadenza "per ottenere servizi strumentali all"accesso al concordato preventivo ".

Come correttamente rileva la Suprema corte Cass. 6031/14), bisogna "intendere l'enunciato "strumentale" come sinonimo di "funzionale"". Pertanto il professionista è sicuro che il pagamento del suo compenso è esente da revocatoria fallimentare, oltre che collocato in prededuzione.

3. La disciplina speciale della prededuzione

Qualche considerazione sull"art. 182-quater l.fall. aiuta a comprendere meglio la disciplina sulla prededuzione dei crediti per compensi professionali nel concordato preventivo seguito da fallimento.

Lo stesso articolo, al 1° co., inquadra tra le fattispecie di prededuzione ex lege "i crediti per finanziamenti effettuati in esecuzione del concordato preventivo", indipendentemente dalla forma tecnica con cui la "nuova finanza" è erogata.

L"art. 182-quater, 2° co., l.fall. parifica ai finanziamenti ex 1° co. della medesima norma la "finanza-ponte". Con questo termine si indicano i finanziamenti che, sempre indipendentemente dalla loro forma tecnica, sono "funzionali alla presentazione della domanda di concordato preventivo".

Per la prededuzione della "finanza-ponte" occorrono:

1. la previsione dei finanziamenti in esame nel piano di concordato preventivo;

2. il riconoscimento della prededuzione stessa nel decreto con cui "il Tribunale accoglie la domanda di concordato preventivo".

I requisiti della espressa previsione normativa e della funzionalità alla procedura di risanamento sono già contemplati dall"art. 111, 2° co., l.fall., rispetto al quale l"art. 182-quater stessa legge, nei suoi co. 1° e 2°, costituisce norma speciale ed integrativa (così Trib. Terni, decreto, 13.6.2011, Fa, 2011, 1341).