Con sentenza n. 23591 del 17 ottobre 2013 la II sezione civile della Corte di Cassazione si è soffermata sulla patologia del contratto, avente ad oggetto la vendita di un bene immobile irregolare dal punto di vista urbanistico per contrarietà all'art. 40, comma 2, della Legge n. 47/1985, ritenendolo affetto da nullità.

La Corte di Cassazione, nell'affrontare il tema, ha precisato come la questione delle conseguenze dell'alienazione di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata finora risolta nella giurisprudenza della Corte di Cassazione sul piano dell'inadempimento. Riporta varie sentenze, tra cui: Cass.civ. 22 novembre 2012 n. 20714 , 19 dicembre 2006 n.27129 , 24 marzo 2004 n. 5898 , 5 luglio 2013 n. 16876 e 7 dicembre 2005 n. 26970. Inoltre cita le sentenze n. 20258/2009, n. 5068/2001,n. 8147/2000, pur ritenendo il loro pensiero "non ben chiaro".

Dopo tali richiami giurisprudenziali, la Corte di Cassazione approfondisce l'art. 40 della Legge n. 47/1985 sotto diversi profili.
Secondo la Corte di Cassazione innanzitutto occorre considerare che se lo scopo perseguito dal legislatore era quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico, sarebbe del tutto in contrasto con tale finalità la previsione della nullità degli atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico o per i quali è in corso la pratica per la loro regolarizzazione per motivi meramente formali, consentendo, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando eventualmente alle parti interessate assumere l'iniziativa sul piano dell'inadempimento contrattuale. Addirittura si potrebbe prospettare, precisa la Corte, la possibilità per le parti di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto e poi immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunzi al diritto a far valere l'inadempimento della controparte.
Non si può poi non considerare che il legislatore, con la legge n. 47 del 1985 ha inteso prevedere un regime più severo di quello previsto dall'art. 15 legge 1977 n. 10, il quale prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l'acquirente era a conoscenza della mancata concessione. Tale inasprimento, invece, sarebbe da escludere ove, per gli atti in questione, all'acquirente dovesse essere riconosciuta la sola tutela prevista per l'inadempimento.

Per quanto riguarda la lettera della legge, l'art. 40, secondo comma, della L. n. 47 del 1985 stabilisce testualmente che "Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali... relativi ad edifici o loro parti sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'art. 31 ovvero se agli stesi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi della avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione".
Secondo la Corte di Cassazione, "la non perfetta formulazione della disposizione in questione consente tuttavia di affermare che dalla stessa è desumibile il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunte una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi".

Significativa appare, poi, la formulazione del terzo comma dell'art. 40, cit., in base al quale se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti rispettivamente da indicarsi o da allegarsi (ai sensi del comma precedente) non sia dipesa dall'insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulate... essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicata nel comma precedente.
La previsione che la conferma, la quale sottrae alla sanzione della nullità, può operare solo se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti contemplati non sia dipesa dall'insussistenza della licenza o della concessione o dall'inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.

Una volta chiarito tale punto, la Corte di Cassazione conclude ritenendo come si possa pervenire all'affermazione della nullità di un contratto preliminare che abbia ad oggetto la vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico.
Il fatto che l'art. 40, secondo comma, L. n.47 del 1985 faccia riferimento agli atti di trasferimento, cioè agli atti che hanno una efficacia reale immediata, mentre il contratto preliminare di cui si discute nella fattispecie aveva efficacia semplicemente obbligatoria non elimina, dal punto di vista logico, che non può essere valido il contratto preliminare il quale abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto nullo per contrarietà alla legge.