Con l’emanazione del D.lgs. 8 novembre 2021, n. 177 (G.U. n. 283 del 27.11.2021), il legislatore ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/790 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 aprile 2019 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale.

Il D.lgs. n. 177/2021 ha apportato significative modifiche alla Legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore e in particolare è intervenuta per disciplinare l’utilizzo on line delle pubblicazioni a carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi delle società d’informazione e stabilendo che “per l’utilizzo on line delle pubblicazioni di carattere giornalistico i prestatori delle società d’informazione riconoscono agli editori di pubblicazioni di carattere giornalistico, sia in forma singola che associata e consorziata, un equo compenso” (43 bis, comma 8, legge diritto d’autore).

Quindi questo articolo ha definitivamente reso “legge” il diritto in base al quale per l’utilizzo on line delle pubblicazioni giornalistiche un equo compenso va riconosciuto agli editori.

E questa normativa introdotta nel 2021 trova, in definitiva, la sua ragione negli articoli 13 e ss della legge sul diritto d’autore in base al quale è riconosciuto all’editore il diritto esclusivo di riproduzione e comunicazione delle opere, comprese le rassegna stampa “Il diritto esclusivo di riprodurre ha per oggetto la moltiplicazione in copie diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell'opera, in qualunque modo o forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l'incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione”. 

Il capo di applicazione del diritto all’equo compenso  è precisato dal comma 2 dell’art. 43 bis l.d.a. per cui con il termine pubblicazione di carattere giornalistico si intende “un insieme composto principalmente da opere letterarie di carattere giornalistico, che può includere altre opere e materiali protetti, come fotografie o videogrammi, e costituisce un singolo elemento all'interno di una pubblicazione periodica o regolarmente aggiornata, recante un titolo unico, quale un quotidiano o una rivista di interesse generale o specifico, con la funzione di informare il pubblico su notizie, o altri argomenti, pubblicata su qualsiasi mezzo di comunicazione sotto l'iniziativa, la responsabilità editoriale e il controllo di un editore o di un'agenzia di stampa” Non rientrano in questa definizione le pubblicazioni periodiche a fini scientifici o accademici. Sono “editori di pubblicazioni di carattere giornalistico” i soggetti che, sia in forma singola che associata o consorziata, nell'esercizio di un'attività economica, editano le “pubblicazioni di carattere giornalistico” anche se stabiliti in un altro Stato membro.

L’art. 43 bis al comma 8 prevedeva che L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della normativa (ossia a decorrere dal 10 febbraio 2022), adottasse un Regolamento “per l’individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso “.

Ad oggi il Regolamento non è stato adottato, in quanto le consultazioni sono state avviate solo a marzo 2022. 

In ogni caso l’art. 43 bis l.d.a. ha fissato dei parametri ai quali si dovrà attenere AGCOM per adottare il Regolamento ai fini dell’individuazione dell’equo compenso in capo all’editore e questi parametri sono indicati, in via esemplificativa e non tassativa, dal comma 8 dell’art. 43 bis l.d.a. e sono 

• il numero di consultazioni online dell'articolo;
• gli anni di attività e la rilevanza sul mercato degli editori;
• il numero di giornalisti impiegati;
• i costi sostenuti per investimenti tecnologici e infrastrutturali:
• i benefici economici derivanti dalla visibilità e dai ricavi pubblicitari della pubblicazione. 

Il comma 9 dell’art. 43 bis l.d.a. prevede, inoltre, che l’equo compenso sia determinato necessariamente tramite un contratto, per la precisione ci deve essere una “negoziazione per la stipula del contratto avente ad oggetto l’utilizzo dei diritti di cui al comma 1”, ossia del diritto di utilizzazione on line delle pubblicazioni giornalistiche.

La conclusione del contratto richiede, quindi, per legge lo svolgimento di un processo di negoziazione che coinvolge gli editori ed i prestatori di servizi della società dell'informazione, ivi comprese le imprese di media monitoring e rassegne stampa.

Infine, il comma 10 dell’art. 43 bis, prevede che la mancata conclusione di un accordo sull’ammontare dell’equo compenso entro il termine di 30 giorni dalla richiesta di avvio della negoziazione consente alle parti di potersi rivolgere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni al fine di poter definire la misura del corrispettivo.

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B. Il “parassitismo giornalistico”, il diritto esclusivo dell’autore all’utilizzazione commerciale della sua opera e il problema del “mancato guadagno” del titolare dei diritti sull’informazione

Già prima dell’introduzione di questa nuova normativa, i giudici si erano interrogati sulla questione relativa all’utilizzo sistematico, mediante pubblicazione in rete, di articoli di altre case editrici, ritenendo che la fattispecie ricadesse in un’ipotesi di “concorrenza sleale” e comunque configurasse una condotta non conforme a correttezza professionale: “la pubblicazione della rassegna stampa online avvenga senza far trascorrere alcun apprezzabile lasso di tempo dalla pubblicazione del giornale dal quale sono estratti gli articoli;  la quantità di informazione contenuta nella rassegna stampa online sia la medesima del giornale, con una perfetta sovrapponibilità del contenuto dell'informazione medesima” ( Tribunale di Genova sent. 3.12.97)

Di recente L’AGCOM ha sanzionato i comportamenti volti alla diffusione on line di articoli portanti la dicitura “riproduzione riservata”, e le delibere dell’AGCOM hanno trovato conferma anche in sede giurisdizionale. 

Ad esempio il TAR Lazio con sentenza n. 4260 del 12 aprile 2021  ha respinto il ricorso da parte di Eco della Stampa s.p.a., società di media monitoring, che richiedeva l’annullamento della delibera AGCOM n. 169/20/CONS del 5 maggio 2020 con cui l’Autorità ordinava: “alla società …di provvedere alla rimozione delle opere digitali di carattere editoriale consistenti negli articoli de Il Sole 24 Ore recanti la clausola di riproduzione riservata dal proprio servizio di rassegna stampa…e di interrompere la riproduzione di tali articoli”. 

La ricorrente sosteneva, a sua difesa, la mancanza di una delle condizioni previste dall’art. 16 della legge sul diritto d’autore affinché potesse configurarsi  una violazione del diritto di riproduzione, ovvero la diffusione degli articoli ad un pubblico generalizzato, adducendo che servizio di rassegna stampa offerto dalla società era diretto nei confronti di un pubblico determinato, cioè i clienti della società di media monitoring, che possono accedere al sito internet https://new.ecostampa.net/ solo tramite l’utilizzo di credenziali di accesso (nome utente e password).

E che inoltre, in mancanza di norme espresse, nel nostro ordinamento non esisterebbe alcun divieto alla libera riproducibilità di articoli in rassegne stampa, la quale sarebbe anzi consentita dal combinato disposto degli articoli 10 della Convenzione di Berna e 101 l.a.. 

Per contro, il Tar ha affermato, con la sentenza in esame, che non vi è una “rispondenza nel dato normativo all’affermazione di parte ricorrente secondo la quale la diffusione presso un pubblico generalizzato sarebbe una delle condizioni previste (dall’art. 16 della l.d.a.), affinché possa essere configurata una violazione del diritto di riproduzione. Si tratta di un presupposto argomentativo erroneo, in quanto il diritto di riproduzione è disciplinato dall’art. 13 della l.d.a., che non inserisce la condizione della ‘diffusione presso un pubblico’ quale elemento del concetto di ‘riproduzione’”.

Quindi il fatto che i soggetti a cui è destinata la visione di articoli a “riproduzione riservata”, siano soggetti che possano accedere al servizio con una password dedicata non è una scriminante utilizzabile per eludere il diritto di riproduzione e commercializzazione delle opere in via in capo all’autore e all’editore (ex 118 l.d.a. che regola il contratto con il quale l’autore concede all’ editore l’esercizio del diritto di pubblicare per la stampa, per conto e spese dell’ editore stesso).

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Così non è stata considerata scriminante la riproduzione di parti o pagine di un giornale, quando l’articolo viene messo on line competo “non costituiva scriminante al divieto di riproduzione di articoli di giornale o di parti o pagine di giornale, in cui vi fosse la riserva della riproduzione, in quanto non contemplata né dal diritto interno né dal diritto comunitario. L'attività restava quindi lesiva del diritto di proprietà intellettuale dell'autore dell'articolo e dei connessi diritti patrimoniali dell'editore; difatti, proprio l'elemento della completezza dell'articolo riprodotto rendeva la rassegna stampa un succedaneo dell'acquisto del giornale…di conseguenza, l'AGCOM aveva correttamente applicato le disposizioni sul diritto d'autore, ben potendo i titolari del diritto patrimoniale pretendere la rimozione di opere riprodotte integralmente sulla rassegna stampa della società ricorrente, in assenza di licenza o autorizzazione….”. Consiglio di Stato sez. VI, 07/04/2022, (ud. 21/12/2021, dep. 07/04/2022), n.2586

In conclusione il diritto di utilizzazione economica spetta, salvo patto contrario, all'editore, che, assumendo il rischio della pubblicazione, ha diritto alla percezione del relativo risultato economico e  Tale diritto si estende a tutta l'opera, includendone - ai fini della protezione della esclusività dello sfruttamento - ciascuna delle parti” (si veda Cass. Civ., Sez. I, 20 settembre 2006, n. 20410).