IL CASO NOVARTIS-LA ROCHE: GENIO O SREGOLATEZZA DELL"AUTORITÀ ANTITRUST?

Di Alessandro Rossi, Antonio Calia, Maria Lucia Pace

INTRODUZIONE

Il caso in questione riguarda la presunta violazione dell"articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell"Unione Europea, da parte delle multinazionali farmaceutiche F.Hoffmann-La Roche e Novartis. Secondo quanto espresso nella decisione dell"authority italiana, le due aziende farmaceutiche sarebbero responsabili di un"intesa restrittiva volta a determinare un"artificiosa differenziazione nell"utilizzo di due farmaci: Avastin e Lucentis, entrambi sviluppati da una società controllata dal gruppo Roche, ovvero Genentech. Tale artificiosa differenziazione, volta ad esaltare gli effetti avversi dell"utilizzo off-label di Avastin in campo oftalmico, avrebbe avuto secondo l"interpretazione dell"AGCM lo scopo di proteggere le quote di mercato di Lucentis dato il forte differenziale di costo tra i due farmaci, con vantaggi economici per entrambe le aziende farmaceutiche e un grave danno per il Servizio Sanitario Nazionale. Prima di entrare nel merito delle argomentazioni proposte dall"autorità antitrust italiana, ripercorriamo brevemente il susseguirsi dei fatti che hanno delineato il caso. Una ricostruzione cronologica dei principali avvenimenti sarà infatti utile nel proseguo del lavoro per comprendere correttamente la fattispecie ed evidenziare eventuali dissonanze del provvedimento dell"AGCM rispetto alla normale prassi applicativa del diritto della concorrenza in ambito farmaceutico.

1. UNA BREVE RICOSTRUZIONE CRONOLOGICA DEGLI AVVENIMENTI

Il caso riguarda l"utilizzo di due farmaci: Avastin e Lucentis, impiegati in Italia per la cura di alcune patologie oftalmiche molto diffuse nella popolazione anziana, tra cui in particolare le maculopatie essudative ed il glaucoma neovascolare. Entrambi i farmaci sono frutto di una ricerca sviluppata negli anni "90 dalla società americana Genentech, controllata al 100% dal gruppo Roche, nell"ambito di un filone di ricerca per lo sviluppo di farmaci volti ad inibire la cosiddetta angiogenesi, ovvero il processo di sviluppo di nuovi vasi sanguigni a partire da quelli già esistenti. Questa tipologia di farmaci, denominati anti-VEGF, rappresenta una famiglia di medicinali estremamente innovativa che ha introdotto una nuova frontiera nella cura di molte patologie tra cui alcune forme tumorali ed altre malattie, come le maculopatie, sino a quel momento incurabili. Inizialmente la ricerca ha portato allo sviluppo di una molecola, il Bevacizumab, che è alla base di Avastin. Tale molecola ed il farmaco che ne deriva sono stati sviluppati da Genentech a partire dal 1996, attraverso una serie di test pre-clinici e clinici dedicati esclusivamente a verificarne l"efficacia nella cura di patologie tumorali particolarmente gravi e ha rappresentato il primo farmaco anti-VEGF in commercio. Il farmaco, infatti, è stato approvato da FDA ed EMA rispettivamente nel febbraio 2004 e nel gennaio 2005, per indicazioni terapeutiche legate esclusivamente alla cura di alcune forme tumorali. Genentech ha mantenuto i diritti di commercializzazione esclusiva di Avastin nel territorio degli USA e ceduto a Roche quelli relativi al resto del mondo, sulla base di un accordo generale di commercializzazione stipulato tra controllata e controllante nel luglio del 1999. In virtù di tale accordo, Genentech ha concesso a Roche un diritto di prelazione sulla commercializzazione fuori dagli Stati Uniti per tutti i nuovi farmaci sviluppati dalla società. Roche ha effettivamente esercitato tale diritto di opzione per Avastin nel marzo 2003. Sin dalle fasi iniziali della sperimentazione, il meccanismo anti-VEGF alla base del Bevacizumab ha dimostrato di possedere una certa efficacia curativa anche per alcune patologie oftalmiche, tra cui le maculopatie. Per tale ragione, a metà degli anni "90, quando ancora l"Avastin era all"inizio dei test pre-clinici, il team scientifico coordinato dal Dott. Napoleone Ferrara decise di sviluppare una seconda molecola derivata dal Bevacizumab, così da realizzare un farmaco esclusivamente studiato per la cura delle patologie oftalmiche. Secondo quanto dichiarato dai ricercatori di Genentech la decisione, di carattere esclusivamente scientifico, fu motivata da preoccupazioni riguardanti l"insorgere di eventuali rischi connessi alla somministrazione intraoculare del Bevacizumab ed alla prolungata durata dell"emivita di questa molecola all"interno dell"organismo umano. A seguito di tale decisione, quindi, in maniera quasi contemporanea, è stato sviluppato il Ranibizumab, molecola che sta alla base di Lucentis. Una volta conclusa la fase di test Lucentis, secondo quanto previsto dall"accordo Genentech-Roche, è stato offerto in licenza per la commercializzazione al di fuori degli Stati Uniti a Roche, la quale però non ha esercitato il diritto di opzione, a suo dire data la scarsa presenza dell"azienda nel mercato dei farmici oftalmici. Genentech, quindi, ha licenziato la commercializzazione del farmaco al gruppo Novartis, secondo un accordo commerciale stipulato nel giugno del 2003 che prevede il pagamento di royalties proporzionali alle vendite di Lucentis. Sulla base di tale accordo, Novartis ha successivamente avviato le pratiche per l"ottenimento dell"AIC (Autorizzazione all"Immissione in Commercio) per la cura delle maculopatie, rilasciato definitivamente nel gennaio del 2007. Dunque, ricapitolando brevemente la successione cronologica degli eventi, i due farmaci vengono sviluppati da Genentech in maniera quasi simultanea a cavallo tra gli anni "90 ed i primi anni 2000. A seguito di questo percorso, i fascicoli dei due farmaci giungono sulle scrivanie dei vertici di Roche attorno all"inizio del 2003. A questo punto Roche decide di opzionare Avastin e di non opzionare Lucentis, il quale verrà successivamente licenziato a Novartis nel giugno dello stesso anno. Da questo momento in poi, però, il percorso dei due farmaci inizia a differenziarsi. Infatti, mentre Avastin completa le procedure per l"ottenimento dell"AIC in tempi abbastanza contenuti, ottenendo l"autorizzazione nel gennaio del 2005, Lucentis la ottiene e quindi risulta disponibile sul mercato più di due anni dopo, ovvero nel gennaio 2007. È proprio in questo intervallo temporale che si afferma ed inizia a prendere piede la pratica dell"utilizzo off-label di Avastin in ambito oftalmico, utilizzo che molto probabilmente non si sarebbe mai manifestato se la disponibilità in commercio dei due farmaci fosse stata simultanea o quasi. Contestualizzando questa ricostruzione cronologica, per quanto riguarda il mercato italiano, Avastin risulta disponibile a partire dalla fine del 2005 ed è stato inserito nella lista 648¹ di AIFA, che sancisce la rimborsabilità per i farmaci utilizzati off-label, da maggio 2007 mentre Lucentis è disponibile soltanto a partire da dicembre 2008. Anche nel mercato italiano, dunque, esiste un lasso temporale di oltre un anno e mezzo in cui non è disponibile alcun farmaco anti-VEGF autorizzato per uso oftalmico. In tale lasso di tempo, gli oculisti hanno maturato una certa confidenza nell"utilizzo fuori etichetta di Avastin, tanto più che a partire da maggio 2007 il farmaco era inserito nella lista di rimborsabilità AIFA e dunque di prassi prescritto in molti ospedali anche per uso oftalmico. A seguito della sopravvenuta disponibilità alla fine del 2008 di Lucentis, però, viene meno la condizione dell"inesistenza di una valida alternativa terapeutica stabilita per legge atta a giustificare la presenza di un farmaco off-label nella lista 648². Per tale ragione, progressivamente, a partire dal 2009, AIFA inizia ad eliminare dalla lista i vari utilizzi oftalmici off-label di Avastin fino ad arrivare nell"ottobre del 2012 alla completa cancellazione dello stesso. Chiaramente, l"eliminazione di Avastin rende sempre più complessa la prescrizione off-label del farmaco in ambito oftalmico per gli oculisti. Detto ciò occorre sottolineare come, a stretto rigore di legge, nemmeno la presenza di Avastin nella 648 conferirebbe piena autorità ai medici nel prescrivere il farmaco off-label, dal momento in cui esiste sul mercato un medicinale autorizzato per la medesima indicazione terapeutica, lasciando aperta la possibilità che insorgano eventuali profili di responsabilità personale³. Infatti, secondo la regolamentazione comunitaria, la Corte di Giustizia Europea e numerose leggi nazionali la possibilità per i medici di prescrivere farmaci off-label è subordinata all"assenza di medicinali già approvati per quella specifica indicazione terapeutica e comunque non deve assumere carattere diffuso e sistematico configurandosi come alternativa terapeutica rispetto ai farmaci on-label. L"eventuale progressiva riduzione dell"utilizzo off-label di Avastin, dunque, al di là dell"interpretazione dell"autorità antitrust che di seguito approfondiremo, si potrebbe iscrivere nella normale evoluzione che le pratiche di prescrizione off-label tendono a seguire una volta che un farmaco autorizzato è entrato sul mercato.

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   1. IL PROVVEDIMENTO DELL"AGCM

Nel febbraio 2013, a seguito di alcune denunce pervenute in particolare da parte della Società Oftalmologica Italiana (SOI), l"Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato un"istruttoria per verificare presunte infrazioni dell"art. 101 TFUE da parte delle imprese farmaceutiche Hoffmann-La Roche e Novartis e delle rispettive controllate italiane. L"istruttoria si è conclusa con la decisione del febbraio 2014 di condannare entrambe le imprese rispettivamente al pagamento di una sanzione pari ad oltre 92 mln di euro per le società del gruppo Novartis e di oltre 91,5 mln di euro per le due società del gruppo Roche. Secondo l"autorità antitrust italiana, le società coinvolte hanno posto in essere una concertazione pervasiva e continuata volta ad ottenere una differenziazione artificiosa dei farmaci Avastin e Lucentis, manipolando la percezione dei rischi relativi all"uso in ambito oftalmico di Avastin. Ciò è avvenuto con l"obiettivo di un"illecita massimizzazione dei rispettivi introiti derivanti, nel caso del gruppo Novartis, dalle vendite dirette di Lucentis e dalla partecipazione detenuta in Roche⁴, e nel caso del gruppo Roche dalle royalties ottenute grazie all"accordo di licenza stipulato tra la controllata Genentech e Novartis⁵. Inoltre, la supposta intesa avrebbe avuto un"incidenza diretta sull"equilibrio della spesa sanitaria, sia in ambito pubblico che privato, generando secondo i calcoli dell"autorità, nel solo anno 2012, maggiori costi nella misura di quasi 45 mln di euro. La stima degli effetti realizzata dall"autorità non risulta, però, essere molto più approfondita di quella accennata, in quanto l"AGCM ha scelto di considerare l"intesa come restrittiva per oggetto, evitando così l"onere di realizzare una stima puntuale e dettagliata degli effetti derivanti dalla condotta abusiva. Vale infine la pena ricordare come le percentuali adottate dall"AGCM per la definizione degli importi-base delle sanzioni, vuoi rispetto al fatturato del prodotto rilevante, vuoi all"applicazione di un plus dissua­sivo, siano ricomprese nella fascia più alta prevista dagli orientamenti della commissione, con la con­seguente determinazione di importi finali che, ancorché con chiamata in solido delle imprese capogruppo Roche e Novartis, sfiorano per le filiali italiane il dieci per cento dei rispettivi fatturati, ovvero il massimo edittale stabilito dall"art. 15, 1° comma, l. 287/90⁶. I punti di interesse del provvedimento, anche ai fini di questo commento, sono molteplici, cercheremo quindi di sintetizzare schematicamente i passaggi principali della decisione. Innanzitutto l"autorità valuta le condotte delle aziende come tali da configurare un"intesa orizzontale della concorrenza nel mercato dei prodotti farmaceutici per la cura di alcune patologie oftalmiche, tra cui le maculopatie essudative. Si tratta, dunque, di un"intesa orizzontale tra due imprese direttamente concorrenti nel medesimo mercato, questo nonostante le due società siano in realtà legate da rapporti di licenza verticale. In particolare, secondo l"interpretazione dell"autorità la concertazione orizzontale che ha interessato Roche e Novartis esorbita senz"altro dai normali rapporti ricor­renti in generale tra licenzianti e licenziatari, e nello specifico da quelli riconducibili ai rispettivi rapporti verticali con Ge­nentech. A conferma di ciò, è sufficiente considerare come sia­no state le stesse imprese a preoccuparsi dell"inidoneità delle relazioni di licenza esistenti per evitare che gli usi off-label di Avastin erodessero le vendite di Lucentis. Già nel 2007, quando Lucentis viene introdotto in Italia per il trattamento del­l"AMD⁷, Novartis constata infatti che gli strumenti contrattuali non sono in tal senso utilizzabili: «poco possiamo fare dal punto di vista con­trattuale», e ciò precisamente perché Avastin «non è il nostro prodotto».⁸ Quindi, nell"interpretazione dell"autorità, il "fitto" scambio di email ed altri contatti avvenuti nel periodo preso in esame, a tutti i livelli tra i dirigenti delle due imprese, non è giustificato sulla base dei rapporti verticali di licenza ed è sufficiente a dimostrare l"esistenza di un"intesa restrittiva della concorrenza a danno dei consumatori e del Servizio Sanitario Nazionale. In secondo luogo, risulta particolarmente interessante la definizione del mercato rilevante delineata dall"AGCM. Secondo il provvedimento, infatti, il mercato rilevante in cui operano le due imprese risulta essere quello dei farmaci per la cura di patologie della vista dovute a distorsioni vascolari oculari. In questo contesto l"Italia rappresenta un caso peculiare rispetto al quadro comunitario poiché, come già accennato, Avastin è stato per lungo tempo compreso nella lista 648 per uso oftalmico, il che ne ha determinato un vasto impiego nell"ambito del SSN diversamente da quanto avvenuto in altri paesi come ad esempio la Francia, dove il regolatore di settore ha scelto di ricorrere esclusivamente a farmaci on-label con la conseguente utilizzazione del solo Lucentis. Dunque, secondo quanto ricostruito dal provvedimento, in Italia, il mercato è costituito da tre farmaci: Avastin, utilizzato off-label, a cui corrisponde una quota tra il 50 ed il 60% del mercato, Lucentis con una quota che oscilla tra il 35 ed il 45% ed il Macugen di Pfizer con una quota che va dallo 0 al 10%. La specificità di questa ricostruzione del mercato rilevante, sta però nel fatto che la disponibilità sul mercato di Avastin per queste indicazioni avviene, come visto, sostanzialmente in violazione sia della legge comunitaria che di quella nazionale. Quindi, il mercato rilevante così delineato risulta un mercato determinato da condotte non solo illecite ma anche attuate contro la volontà dell"impresa produttrice del farmaco. Infatti, per utilizzare Avastin in ambito oftalmico, occorre modificare in maniera sostanziale il farmaco originale frazionandolo e diluendolo fino a generare una preparazione galenica che sotto molti punti di vista, non ultimo quello della proprietà intellettuale⁹, rende il preparato un farmaco diverso da quello di Roche. Secondo quanto sostenuto dall"autorità antitrust, però, questa particolarità non inficia la validità della ricostruzione del mercato rilevante. Infatti, l"AGCM si limita a prendere atto dello scenario concorrenziale in cui le condotte d"impresa si realizzano senza formulare giudizi sull"eventuale legittimità delle scelte riconducibili a consumato­ri e/o produttori, né tantomeno avallandole¹⁰. Inoltre, l"AGCM respinge l"argomentazione secondo cui la ricostruzione del mercato rilevante svolta dall"autorità non debba tener conto della regolamentazione di settore riguardante il possesso dell"AIC (Autorizzazione Immissione in Commercio). Secondo l"Autorità, infatti, ove si accettasse la tesi che sono tali registra­zioni a definire il mercato rilevante, si finirebbe per consentire alle imprese di stabilire i termini di comparabilità e sostituibilità dei diversi prodotti nell"ambito della valutazione antitrust delle rispettive condotte, con un sostanziale svilimento della funzione della domanda che rappresenta il meccanismo ordinatorio fon­damentale di un"economia di mercato. Di fatto, nella prospetti­va antitrust l"AIC rappresenta una barriera all"ingresso di un farmaco rispetto alla sua commercializzazione in generale, su­perata la quale i mercati rilevanti in cui il posizionamento del prodotto potrà essere valutato sono definiti dagli usi in concreto, tra cui quelli off-label, adottati nella prassi medica. Una terza questione riguarda i profili di competenza dell"autorità nell"accertare l"eventuale equivalenza, sotto i profili dell"efficacia terapeutica e della sicurezza, dei due farmaci in questione. Nel provvedimento l"autorità dedica un breve paragrafo agli studi comparativi indipendenti volti ad accertare l"equivalenza tra Avastin e Lucentis, acquisendone i risultati come un elemento sufficiente a fuorviare ogni ragionevole dubbio sull"esistenza di diversi profili di sicurezza tra i due farmaci. Inoltre, cita più volte la presenza di Avastin all"interno della Model List of Essentials Medicines¹¹ redatta dal WHO, quale unico farmaco anti-VEGF nella sezione dei preparati oftalmici, ad ulteriore garanzia sul fatto che il dibattito internazionale in materia si sia concluso in maniera favorevole all"equivalenza terapeutica tra i due farmaci. Come vedremo approfonditamente in seguito, però, esiste una regolamentazione molto specifica riguardo i requisiti minimi che uno studio debba possedere per certificare i profili di sicurezza e di efficacia di un farmaco; profili che oggettivamente nessuno degli studi richiamati dall"autorità al momento possiede. Inoltre, anche le posizioni assunte dalle autorità di regolamentazione del settore (EMA, AIFA) non sembrano confermare le certezze che animano l"AGCM, suggerendo invece che il dibattito scientifico in materia è tuttora lontano da una conclusione definitiva. Infine occorre sottolineare come, secondo l"interpretazione dell"authority antitrust, risultano agli atti numerosi e rilevanti documenti che consentono di inquadrare le attività delle imprese parti in un vasto scenario collusivo finalizzato alla differenziazione artificiosa di Avastin e Lucentis, tra cui in particolare: un "fitto" scambio di email ed altre comunicazioni avvenuto per tutto il periodo contestato, a vari livelli, tra i dirigenti delle due imprese e delle rispettive controllate italiane; alcune attività svolte da Roche in qualità di MAH¹² di Avastin presso le autorità di regolazione EMA ed AIFA, al fine di ottenere delle modifiche del RCP (foglietto illustrativo del farmaco) che sottolineassero la mancanza di sicurezza delle applicazioni oftalmiche del proprio farmaco ed altre attività svolte da entrambe le imprese per, in generale, svalutare il valore degli studi indipendenti ed allarmare i medici circa la sicurezza di Avastin (tra cui l"organizzazione di congressi ed il finanziamento di alcune pubblicazioni scientifiche). Esclusi i provvedimenti adottati da EMA ed AIFA e le attività direttamente correlate a tali provvedimenti, è possibile ipotizzare che il resto delle partiche citate (convegni, pubblicazioni etc.) siano atte a determinare un sostanziale spostamento della domanda da un farmaco all"altro? Di seguito cercheremo di dare risposta a questa ed alle altre perplessità emerse a seguito della decisione dell"autorità antitrust.

2. CRITICITÀ CONNESSE AL PROCEDIMENTO

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   1. SCELTE UNILATERALI CHE SCATURISCONO IN UN"INTESA

Secondo i due gruppi farmaceutici coinvolti, qualora la presunta intesa dovesse sussistere, la fattispecie sarebbe riconducibile a quella delle intese verticali piuttosto che orizzontali. Questo alla luce dei rapporti contrattuali di licenza che esistono rispettivamente tra Genentech e Roche per la distribuzione di Avastin e tra Genentech e Novartis per quella di Lucentis. Secondo il parere dell"autorità questa tesi non è condivisibile poiché atta a "confondere profili giuridici differenti: i) la pacifica esistenza di un rapporto verticale di licenza tra Genentech e Novartis per il farmaco Lucentis, cui si applica la richiamata disciplina comu­nitaria sugli accordi di trasferimento di tecnologia per l"accer­tamento della legittimità concorrenziale del medesimo rapporto, e ii) l"accertata ricorrenza di rapporti orizzontali tra Roche e Novartis volti a condizionare le applicazioni oftalmiche del farmaco Avastin per compromettere la concorrenza esistente tra quest"ultimo e Lucentis"¹³. Pur comprendendo che l"assiduità e probabilmente in alcuni casi anche la natura dei contatti intercorsi tra i dirigenti delle due imprese possano far sorgere perplessità circa la correttezza delle condotte attuate, si dovrebbe utilizzare in tale frangente lo stesso principio richiamato dall"autorità in relazione al mercato rilevante quando sosteneva di dover guardare solo agli usi in concreto e non alle formalità relative al possesso dell"AIC o alla legalità delle prescrizioni off-label. È vero infatti che i rapporti di licenza tra le due imprese sono mediati da Genentech ma, volendo guardare ai rapporti di forza effettivi, essendo Genentech una società interamente controllata dal gruppo Roche, ci sembra del tutto lecito attendersi che vi siano contatti diretti tra Novartis e Roche. Banalizzando quanto basta, si può facilmente comprendere come Novartis abbia un legittimo interesse a difendere le quote di mercato di un farmaco come Lucentis, per il quale paga cospicue royalties al gruppo Roche e di come per farlo occorra acquisire in qualche modo informazioni circa le intenzioni del suo licenziante riguardo l"utilizzo in ambito oftalmico del medicinale potenzialmente concorrente. D"altra parte ci sembra altrettanto legittimo l"interesse di Roche a non intaccare i rapporti di licenza con Novartis, rapporti che generano ingenti introiti; se non altro per non ledere la propria immagine di licenziante affidabile, immagine cruciale per un gruppo farmaceutico innovativo come Roche e ancor di più per una società focalizzata sulla creazione e la licenza di farmaci estremamente innovativi come Genentech. Alla luce di queste considerazioni ci sembra quantomeno discutibile che lo scambio, quand"anche serrato, di email e gli altri contatti tra i dirigenti delle due imprese esuberino le relazioni giustificate dai rapporti di licenza di fatto esistenti.

Nella scelta dell"AGCM di ricomprendere le condotte all"interno delle intese orizzontali, esiste però a nostro parere un bias di fondo. Come si evince dalla ricostruzione cronologica degli eventi che abbiamo fornito, infatti, è abbastanza logico sostenere che esistano due decisioni fondamentali che generano una path dependence tale da influenzare a cascata tutte le decisioni successive, determinando degli incentivi di carattere unilaterale che entrambe le imprese si sono limitate ad assecondare. In particolare, i due momenti fondamentali per comprendere la successiva distribuzione degli incentivi economici sono: la decisione di sviluppare un secondo farmaco anti-VEGF specifico per la cura delle patologie oftalmiche, presa nella metà degli anni "90 dal team di ricercatori di Genentech, e la decisione di non opzionare Lucentis, presa agli inizi del 2003 dai massimi dirigenti di Roche. Ammesso e non concesso che le due decisioni citate siano unilaterali, prese per motivi puramente scientifici dai ricercatori di Genentech e per motivi di posizionamento strategico di mercato dai manager di Roche, è possibile spiegare le scelte successive in maniera estremamente razionale al di là di ogni logica di intesa. Infatti, una volta licenziato Lucentis, come sottolineato dall"authority nel provvedimento, è alquanto probabile che nelle stime di Roche i ricavi derivanti dal pagamento delle royalties da parte di Novartis fossero superiori ai ricavi potenziali di mercato generati dalla commercializzazione diretta di Avastin in ambito oftalmico. Stando così le cose, è evidente l"interesse economico unilaterale di Roche ad evitare la diffusione dell"utilizzo off-label di Avastin e la conseguente erosione delle quote di mercato di Lucentis. Se è vero, quindi, che un"intesa restrittiva della concorrenza, per essere tale, deve presuppore un comportamento da parte delle imprese diverso da quello che queste avrebbero assunto in maniera autonoma in assenza del cartello, ci sembra difficile ricollegare le condotte descritte al macro-insieme delle intese restrittive. Infatti, se ad esempio è pacifico che, in un mercato concorrenziale, nessun produttore alzerebbe significativamente i prezzi dei propri prodotti rischiando di perdere quote di mercato senza essere coperto da un"intesa con i suoi concorrenti, è corretto sostenere che Roche avrebbe in ogni caso posto in essere le condotte descritte poiché derivanti da un interesse economico legittimo e percepito dalla società al di là dei contatti riscontrati con Novartis.

Seguendo per un momento la logica proposta, la fattispecie sarebbe stata più coerente con l"applicazione del diritto della concorrenza se la si fosse inquadrata come un abuso di dominanza collettiva piuttosto che come un"intesa. Infatti, "stando all"art. 102 TFUE ed all"art. 3.1 della legge 278/1990, lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante può essere realizzato da una o più imprese. La posizione dominante, dunque, oltre che individuale può essere anche collettiva; il che si verifica quando due imprese si presentano e agiscono, agli occhi dei concorrenti e dei consumatori, come un"entità economica unica. La figura in esame ha spesso rappresentato per le autorità preposte alla tutela della concorrenza lo strumento residuale per fronteggiare condotte poste in essere da più imprese tra loro autonome con palesi effetti negativi sulla concorrenza che non sono però suscettibili di ricadere nella nozione di intesa"¹⁴. Anche in questo caso però, l"autorità si sarebbe trovata di fronte ad alcune difficoltà; in particolare circa quale fattispecie abusiva fosse adatta a ricomprendere le partiche poste in atto dalle due imprese farmaceutiche coinvolte. Ipotizzando lo sviluppo di una tale impostazione si potrebbe ricondurre l"eventuale abuso alle cosiddette "naked restriction"; tali restrizioni consistono nel subordinare i pagamenti in favore dei propri partner alla condizione che questi ritardino, restringano o annullino la distribuzione di alcuni prodotti rispetto alla distribuzione di altri. Secondo quanto stabilito dal TUE, anche queste clausole determinano una distorsione della concorrenza nel mercato comunitario giacché finalizzate all"unico scopo di impedire o rendere più difficoltoso l"accesso al mercato per i concorrenti, e anche per esse non occorre alcuna analisi in concreto per verificane l"effettiva capacità di restringere la concorrenza¹⁵. Applicando tale principio al caso di specie si potrebbe arrivare ad ipotizzare che il pagamento delle royalties da parte di Novartis configuri un pagamento volto anche a remunerare Roche per l"ostacolo da questa posto alla diffusione off-label di Avastin. Chiaramente, si tratterebbe di un"applicazione piuttosto atipica del concetto di naked restriction; infatti l"accordo sarebbe tacito in quanto certamente non previsto formalmente dall"accordo di licenza Genentech-Novartis. Va infine accennato come negli Stati Uniti un comportamento analogo a quello contestato alle due imprese sia stato attuato, per tutto il periodo considerato, anche da Genentech, che negli USA commercializza entrambi i farmaci. È dunque lecito chiedersi se le differenze tra l"ordinamento americano e quello comunitario in tema di dominanza, seppur marcate, siano sufficienti a spiegare la mancanza di qualsiasi attività ispettiva da parte delle autorità statunitensi nei confronti delle condotte realizzate da Genentech.

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   2. IL MERCATO RILEVANTE COME MERCATO DEFINITO DA CONDOTTE ILLECITE

Come brevemente accennato nella ricostruzione del provvedimento, uno degli aspetti più singolari ed interessanti della decisione dell"AGCM riguarda la definizione del mercato rilevante. Innanzitutto, l"autorità non tiene conto della mancata disponibilità dell"AIC da parte di Avastin per la commercializzazione del farmaco in ambito oftalmico. Come noto, nel mercato farmaceutico, per poter espletare qualsiasi operazione finalizzata alla commercializzazione di un farmaco, l"impresa farmaceutica produttrice deve prima ottenere l"Autorizzazione all"Immissione in Commercio da parte di EMA. Dunque, nell"interpretazione delle due case farmaceutiche, i medicinali non potevano essere in alcun modo considerati concorrenti in quanto Avastin, contrariamente a Lucentis, non possedeva il requisito minimo per competere in quel determinato segmento di mercato. L"autorità non accoglie però una tale obiezione, poiché farlo equivarrebbe a consentire alle imprese di determinare liberamente la definizione del mercato rilevante anche ai fini di un procedimento antitrust. Se così non fosse, infatti, un"impresa farmaceutica potrebbe teoricamente decidere di non richiedere l"AIC per uno specifico ambito terapeutico (ad es. quello oftalmico) operando comunque in quel segmento di mercato tramite la prescrizione off-label del proprio farmaco, mettendosi in tal modo a riparo da qualsiasi possibilità di intervento da parte dell"autorità di concorrenza. Si tratta comunque di un"ipotesi di scuola, giacché in tal caso l"impresa non potrebbe comunque attuare i comportamenti tipici del concorrente e, ove lo facesse violando così la normativa di settore, si esporrebbe al rischio di sanzioni rilevanti almeno quanto quelle previste per le violazioni anti-concorrenziali.

Molto più significativo ed interessante, invece, il fatto che la definizione del mercato rilevante proposta dall"autorità inquadri lo stesso come un mercato di fatto generato da un insieme di condotte illecite. Come abbiamo accennato nella ricostruzione degli avvenimenti, infatti, una volta disponibile sul mercato italiano Lucentis, la prescrizione off-label di Avastin per uso oftalmico da parte dei medici risulta in violazione sia della regolamentazione comunitaria che di quella nazionale. Brevemente basti ricordare che il divieto di prescrizioni off-label in presenza di farmaci già autorizzati per la medesima indicazione è stato recentemente confermato sia dalla sentenza della Corte di Giustizia UE del 29 marzo 2012¹⁶ sia da numerosi interventi legislativi susseguitisi in Italia dalla fine degli anni "90 ad oggi, tra cui: la cosiddetta legge Di Bella¹⁷; la finanziaria 2007¹⁸ che chiarisce come la prescrizione off-label non debba comunque mai assumere carattere diffuso e sistematico e configurarsi come alternativa terapeutica a farmaci già autorizzati; la finanziaria 2008¹⁹, secondo cui non si può in nessun caso prescrivere un farmaco di cui non sia autorizzato il commercio, se questo non è collocato almeno in una fase avanzata di sperimentazione clinica. Oggettivamente, la prescrizione off-label di Avastin, a partire da dicembre 2008 (momento in cui entra nel mercato Lucentis), risulta in violazione di tutte le leggi citate, non solo data la disponibilità di un farmaco in possesso di AIC per quella indicazione terapeutica ma anche dato il carattere diffuso e sistematico dell"utilizzo di Avastin e la mancanza di studi clinici avviati con le caratteristiche di legge necessarie a certificare i profili di efficacia e sicurezza del farmaco in questione. Come già accennato, però, secondo l"approccio dell"AGCM, un"autorità di concorrenza deve limitarsi a prendere atto dello scenario concorrenziale di fatto osservabile sul mercato secondo un approccio demand based, che tende a privilegiare gli usi concreti dei farmaci da parte dei consumatori senza formulare giudizi sull"eventuale legittimità dei mezzi attraverso cui tali usi si sono concretizzati. A nostro parere, questo approccio, seppur in parte condivisibile in linea teorica, tende ad estendere i già elevati parametri di discrezionalità utilizzata dall"autorità di concorrenza nella determinazione del mercato rilevante e più in generale nell"applicazione del diritto antitrust. Inoltre, la metodologia utilizzata per la definizione del mercato rilevante, determina un"ulteriore distorsione poiché delinea una situazione in cui un"impresa (nello specifico Roche) si trova a concorrere in un determinato mercato contro la propria volontà per mezzo di condotte attuate contro il parere ed il consenso del produttore da soggetti terzi. Al di là dei potenziali rischi di strumentalizzazione che il consolidamento di una simile tendenza può determinare, la possibilità di trovarsi a concorrere in un mercato contro la propria volontà riduce ulteriormente la certezza del diritto, diminuendo ancor di più la capacità delle imprese di prevedere quali condotte siano soggette ad un eventuale scrutinio antitrust. Questo fenomeno ha risvolti ancor più negativi in un mercato come quello farmaceutico, basato sull"innovazione e sulla concorrenza dinamica piuttosto che su quella statica e assume connotati grotteschi se applicata nel caso di specie a due farmaci come Avastin e Lucentis che risultano estremamente innovativi in un periodo in cui l"innovazione farmaceutica è in costante crisi involutiva. In ultima analisi, il rischio potrebbe essere quello di disincentivare gli ingenti investimenti necessari per innovare nel mercato farmaceutico determinando un danno ai consumatori che in futuro potrebbe essere ben maggiore del danno determinato dalle condotte messe in atto, oggi, dalle imprese farmaceutiche.

1.  

   3. L"EQUIIVALENZA TERAPEUICA TRA I DUE FARMACI E LA TENTAZIONE DI SOSTITUIRSI AI REGOLATORI DI SETTORE

L"equivalenza, sia sotto il profilo dell"efficacia che della sicurezza, tra Avastin e Lucentis è il prerequisito essenziale alla base del provvedimento. Infatti, qualora vi fosse una legittima, seppur contenuta, incertezza sui profili di sicurezza di Avastin in ambito oftalmico, non si potrebbe parlare di artificiosa differenziazione tra i due farmaci e verrebbe meno l"intero impianto accusatorio delineato dall"autorità. Come accennato, l"equivalenza terapeutica, in particolare sotto il profilo della sicurezza tra i due farmaci, è tuttora materia di intenso dibattito all"interno della comunità scientifica internazionale. Per stabilire "al di là di ogni ragionevole dubbio" l"equivalenza tra i due farmaci l"autorità nel provvedimento fa riferimento in particolare ai risultati di due studi indipendenti: lo studio "CATT", avviato nel 2008 per conto dell"Istituto Superiore di Sanità statunitense, e lo studio "IVAN", svolto nell"ambito del SSN inglese. Ad entrambi gli studi, però, mancano delle caratteristiche di legge necessarie a stabilire se Avastin per uso oftalmico abbia i profili di sicurezza necessari a soddisfare i requisiti previsti per la commercializzazione all"interno del mercato farmaceutico comunitario, questo poiché nessuno dei due studi era stato disegnato per tale scopo. Un altro fattore tenuto in considerazione dall"autorità è stato l"inserimento di Avastin nella Model List of Essentials Medicines redatta dal WHO quale unico farmaco anti-VEGF riconosciuto nella sezione dei preparati oftalmici. Nella compilazione di tale lista, però, l"Organizzazione Mondiale della Sanità non inserisce i farmaci più sicuri, o meglio i farmaci con i profili di sicurezza maggiormente accreditati, poiché lo scopo della lista è quello di individuare i farmaci essenziali che qualsiasi SSN, in particolare quelli dei Paesi poveri ed in via di sviluppo, devono mettere a disposizione dei propri pazienti. In quest"ottica ci sembra abbastanza corretto affermare che un Paese come l"Italia, seppur in profonda crisi economica, possa ancora permettersi di privilegiare la certezza dei profili di sicurezza rispetto alla convenienza economica dei farmaci da mettere a disposizione dei propri pazienti tramite il Sistema Sanitario Nazionale.

L"autorità di concorrenza ha inoltre delineato, nella sua indagine conoscitiva del settore farmaceutico, delle linee guida utili a determinare l"equivalenza terapeutica tra farmaci per la definizione del mercato rilevante. In particolare, "nel settore farmaceutico la definizione del mercato di prodotto rilevante risulta essere particolarmente complessa in quanto, se da un lato è possibile trovare prodotti con stessa forma farmaceutica e confezione ma destinati a diversi usi terapeutici, dall"altro esistono specialità con differente composizione ma terapeuticamente equivalenti. Il criterio normalmente seguito per la definizione del mercato rilevante, adottato anche dalla Commissione della Comunità Europea²⁰ e dall"Autoritಹ in diverse decisioni, consiste nel fare riferimento alle classi terapeutiche, ovvero all"azione chimica e allo scopo terapeutico del prodotto. L"individuazione di tali classi viene realizzata facendo ricorso all"Anatomical Therapeutic Classification (ATC)".²² Secondo tale classificazione, ogni farmaco viene ordinato secondo una tassonomia di tipo alfa-numerico, costituita da cinque diversi livelli gerarchici. "Il primo ed il secondo gruppo identificano rispettivamente l"apparato o il sistema a cui il farmaco è destinato e la tipologia di farmaco; tali livelli non risultano essere sufficienti ad individuare prodotti sostituti dal lato della domanda. E" il sottogruppo terapeutico, quello definito dal terzo livello del codice ATC, ad avere il maggior impiego per la definizione del mercato di prodotto. Tale livello, infatti, individua classi di medicinali aventi le stesse proprietà terapeutiche e quindi prodotti sostituti in quanto destinabili alla cura della stessa patologia. L"impossibilità di delimitare "rigidamente" le classi rende in diversi casi necessario individuare il mercato del prodotto aggregando più classi terapeutiche del terzo livello o considerare il principio attivo scendendo al quarto"²³. Applicando tale principio al caso di specie si può facilmente riscontrare come Avastin e Lucentis abbiano una classificazione ATC completamente differente (il codice ATC corrispondente ad Avastin è: L01XC07, mentre quello corrispondente a Lucentis è: S01LA04)²⁴ ed in particolare non corrispondano assolutamente né il terzo né il quarto livello gerarchico di classificazione. Anche in questo caso, quindi, nel certificare l"equivalenza terapeutica dei due farmaci e nel definire il mercato rilevante l"autorità ha deciso di ignorare le linee guida da lei stessa predisposte. Tali principi, già ampiamente utilizzati in altre decisioni dell"autorità e della Commissione Europea rappresentano un riferimento importante per le imprese nel prevedere quali possano essere gli orientamenti delle authority di concorrenza. Dunque, la discrezionalità con cui possono essere alternativamente utilizzati o accantonati, rappresenta un"ulteriore fonte di incertezza normativa che in definitiva può avere l"effetto di scoraggiare gli investimenti nel settore farmaceutico.

Al di là di quali saranno le conclusioni del dibattito scientifico sull"equivalenza tra Avastin e Lucentis, è oggettivo che l"Autorità di concorrenza italiana abbia esuberato i suoi poteri e le sue competenze nell"affermare in maniera indiscussa l"equivalenza tra i due farmaci e, dunque, la malafede delle due imprese farmaceutiche nel tentare di sottolineare i diversi profili di sicurezza. Questo trend si inscrive nella più ampia tendenza che vede sempre più spesso l"AGCM intervenire con i suoi provvedimenti in mercati regolati, mostrando finalità regolatorie che teoricamente dovrebbero essere estranee alle finalità dell"Autorità di concorrenza. Infatti, come recentemente sottolineato dal Professor Pietro Sirena l"AGCM ha in questo caso "interpretato il suo ruolo e i suoi compiti in una chiave esorbitante rispetto alla classica applicazione delle intese restrittive della concorrenza, puntando piuttosto a una radicale riscrittura dell"ordine giuridico in un mercato così delicato (e costituzionalmente rilevante) come quello farmaceutico. È peraltro evidente che al di là delle intenzioni dell"Autorità, ciò determina una sostanziale politicizzazione del suo operato e solleva dubbi costituzionali delicatissimi sul suo ruolo, sia per quanto riguarda l"equilibrio di pesi e contrappesi con gli altri poteri pubblici (a cominciare da quello di EMA e AIFA), sia per quanto riguarda la sua legittimazione a prendere decisioni che presuppongono una certa rappresentatività democratica".²⁵

1.  

   4. LA PRECARIETÀ DEL NESSO DI CAUSALITÀ

Come brevemente accennato nella ricostruzione del provvedimento, le diverse condotte che vanno a configurare l"intesa restrittiva e dunque a determinarne gli effetti in termini di spostamento della domanda dal farmaco più economico a quello sensibilmente più costoso, possono a nostro avviso essere suddivise in diverse "categorie". In particolare, si possono individuare tre diversi insiemi di condotte: i) le richieste di modifica del RCP di Avastin portate avanti presso EMA da Roche, in qualità di MAH del farmaco; ii) le supposte pressioni attuate da entrambe le case farmaceutiche presso AIFA, per la cancellazione degli usi off-label di Avastin dalla lista 648; iii) tutte le altre condotte volte in ogni modo ad influenzare i medici sui profili di sicurezza di Avastin in ambito oftalmico. Per ciò che concerne le richieste di modifica del foglietto illustrativo, queste vengono inquadrate dall"autorità nella categoria degli abusi di diritto²⁶, categoria sempre più in voga nell"ambito dei provvedimenti anti-trust e recentemente alla base del caso Pfizer²⁷. Al di là del supposto abuso di Roche nell"espletamento dei propri doveri di farmacovigilanza, le modifiche del RCP accolte da EMA sono, per stessa ammissione dell"AGCM, di natura residuale e comunque applicate anche agli altri farmaci anti-VEGF tra cui Lucentis. Sembra quindi difficile pensare che una modifica così residuale possa aver determinato uno spostamento così significativo della domanda tra i due farmaci. Lo stesso principio può essere applicato all"insieme delle attività messe in atto per influenzare il giudizio dei medici sulla sicurezza di Avastin. Secondo il provvedimento, tali attività si concretizzano sostanzialmente nel finanziamento di alcuni studi e nell"organizzazione di congressi con l"obiettivo di enfatizzare i diversi profili di sicurezza dei due farmaci, nonché con attività non meglio precisate volte a screditare gli studi indipendenti (ad esempio le pratiche volte a trasformare la presentazione dello studio CATT in un "non evento"). Anche in questo caso ci sembra poco credibile che tali attività, per altro non descritte in maniera sufficientemente dettagliate, siano atte a determinare lo spostamento della domanda tra i due farmaci riscontrato dall"autorità. Un discorso, invece, molto diverso è quello relativo all"eliminazione di Avastin dalla lista 648 redatta da AIFA che può essere considerato un fattore chiave per motivare lo spostamento della domanda in favore di Lucentis. Secondo quanto visto dal provvedimento, però, le determinazioni via via adottate da AIFA per eliminare gli utilizzi off-label di Avastin dalla 648, possono essere riconnessi ad una pluralità di soggetti tra cui il TAR, altre società farmaceutiche estranee al provvedimento (Pfizer, Allergan) e più indirettamente alle decisioni di EMA, ma in nessun caso a condotte poste in essere dalle imprese oggetto della sanzione. Secondo la nostra ricostruzione, quindi, è difficile ricondurre gli effetti restrittivi, cioè lo spostamento della domanda tra i due farmaci, ed il conseguente aggravio nei costi per SSN e consumatori alle condotte realizzate da Roche e Novartis. Al più gli effetti possono essere ricollegati alle decisioni prese in maniera, sino a prova contraria, indipendente dalle autorità di regolazione del mercato farmaceutico EMA ed AIFA.

CONCLUSIONI: I RISCHI CONNESSI ALLA DISCREZIONALITÀ DELL"AUTORITÀ ANTITRUST

Pur comprendendo che da un punto di vista etico la presenza di due farmaci potenzialmente sostituti, caratterizzati da un differenziale di prezzo così elevato, susciti numerose perplessità generando un terreno favorevole all"esplosione di un caso mediatico, occorre valutare la decisione adottata dall"Autorità di concorrenza cercando di guardare esclusivamente all"applicazione del diritto antitrust. Inoltre, occorre tener conto degli eventuali effetti che il consolidarsi di certi standard applicativi del diritto della concorrenza da parte dell"autorità, può determinare sullo sviluppo futuro di mercati cruciali come quello farmaceutico. Come visto, infatti, il margine di discrezionalità applicativa utilizzato nel caso di specie dall"AGCM risulta piuttosto elevato e si inquadra in un trend di crescita costante nel tempo dei livelli di discrezionalità dell"autorità. Per quanto, se presi singolarmente, i punti di vista espressi nella decisione possono apparire ed essere ragionevoli, sommati in un unico provvedimento danno la misura dell"odierna imprevedibilità di una condanna antitrust. Infatti, sommando insieme obblighi di farmacovigilanza che si trasformano in abusi di diritto, palesi violazioni della legge che diventano cruciali per la definizione del mercato rilevante, sovrapposizioni di competenze tra autorità di concorrenza e regolatori di settore, etc. si ottiene la misura dell"impossibilità per un"impresa di prevedere quali condotte possano essere eventualmente atte ad infrangere norme di concorrenza.

La capacità di prevedere gli esiti di un"eventuale indagine antitrust, è in generale fondamentale per qualsiasi impresa, ma lo è ancor di più per quelle farmaceutiche che ogni anno investono miliardi nello sviluppo di farmaci innovativi ed affidano la speranza di rientrare di tali investimenti all"enforcement dei propri diritti di proprietà industriale. In mercati come quello farmaceutico, basati sulla concorrenza dinamica, l"incertezza del diritto rischia di disincentivare gli investimenti molto di più rispetto ad altri settori. Inoltre, una non chiara definizione dei confini tra la regolamentazione di settore e la difesa della concorrenza da parte delle authority, può spingere le imprese a non rispettare, o a rispettare solo parzialmente, tale regolazione finendo ad esempio per disincentivare l"ottemperanza di obblighi importanti per la salute dei cittadini, come la farmacovigilanza. Ancora maggiori perplessità, in tal senso, scaturiscono dall"applicazione di una tale discrezionalità al caso di specie e dalla scelta dell"autorità di farne, basti guardare l"entità delle sanzioni, un caso di scuola. Infatti, Avastin e Lucentis risultano essere due tra i farmaci più innovativi degli ultimi 20 anni ed il disincentivo agli investimenti che ne può derivare risulta, a nostro avviso, ancor più diretto e significativo. Seguendo questa linea si rischia di generare una situazione paradossale; i pazienti ed i Servizi Sanitari Nazionali potrebbero, infatti, trovarsi non più a dover scegliere tra un farmaco molto più costoso, con profili di sicurezza più accertati, ed un farmaco decisamente più economico, ma a scegliere tra la possibilità di avere a disposizione un farmaco in grado di curare le maculopatie piuttosto che non averlo affatto.

Infine, occorre sottolineare come l"autorità di concorrenza dovrebbe essere estranea a qualsiasi fine regolatorio ed ancor più alla tentazione di assumere toni "mediatici" nella determinazione dei propri provvedimenti. L"idea secondo cui le condotte poste in essere dalle due imprese farmaceutiche sono state tali da determinare l"indisponibilità di una cura per i pazienti affetti da maculopatie ed altre patologie oftalmiche è sinceramente troppo strumentale per essere presa in considerazione. Infatti, che la differenziazione tra i due farmaci sia artificiosa oppure no, l"eventuale indisponibilità di Lucentis riscontrata da molti pazienti in cura nei nostri ospedali dipende esclusivamente dal dissesto finanziario in cui versa il Sistema Sanitario Nazionale. A tal riguardo occorre ricordare che i prezzi dei farmaci, in particolare di quelli rimborsati dal SSN, viene stabilito da AIFA a seguito di una valutazione in accordo con le imprese e non liberamente dalle case farmaceutiche. Il prezzo di Lucentis, è quindi un prezzo ritenuto congruo da AIFA ed il fatto che alcuni Servizi Sanitari Regionali non possano permettersi di sostenerlo non dipende certo dalle due imprese farmaceutiche ma dalla precaria situazione del SSN, facendo sì che l"Italia si trovi nella situazione in cui, per risparmiare, occorre prescrivere ai cittadini farmaci off-label i cui profili di sicurezza sono meno accertati rispetto agli standard previsti dalla legge.

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