Considerazioni sull"applicabilità del controllo giudiziario ex art. 2409 alle società a responsabilità limitata.

Dottore in giurisprudenza

1. Il panorama giurisprudenziale dopo l"entrata in vigore del D.Lgs. 6/2003

Uno degli aspetti più dibattuti della nuova disciplina del controllo giudiziario consiste nello stabilire se, ed in che limiti, il controllo giudiziario, previsto dal novellato articolo 2409 cc, si possa estendere anche alla società a responsabilità limitata.

Prima della riforma operata con il d. lg. 6/2003, non sussisteva alcun dubbio al riguardo, stante l"esplicita previsione normativa contenuta nell"art. 2488, 3 comma, cc (vecchio testo) che estendeva espressamente l"applicazione dell"art. 2409 cc alla società a responsabilità limitata, tanto a quella dotata quanto a quella priva di collegio sindacale.

Il decreto 6/2003 ha profondamente inciso su tale quadro normativo; l"art. 2477 cc, pur riproducendo in larga misura il precedente art. 2488, non contiene più un esplicito e specifico richiamo all"applicabilità dell"art. 2409 cc alla società a responsabilità limitata che, invece, era presente nel testo precedente, ma ha mantenuto un semplice rinvio generico, laddove dispone che alle società a responsabilità limitata, dotate di collegio sindacale, si applicano "le disposizioni in tema di società per azioni".

La mancata riproduzione nel testo del 2477 cc della norma di cui al 4 comma del previgente art. 2488 non è di per sé decisiva per negare l"applicazione del controllo giudiziario anche alle società a responsabilità limitata; infatti, tale omissione, se permette di ricostruire la volontà del legislatore storico, non è però vincolante per l"interprete, che quindi ben potrebbe ritenere tutt"ora applicabile il controllo giudiziario alla società a responsabilità limitata.

Occorre dunque esaminare il comma 5 dell"art. 2477 secondo cui nei casi di nomina obbligatoria del collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di società per azioni e valutare se tale rinvio generico comprenda o meno anche la norma dell"art. 2409 cc.

Al riguardo tre sono le possibili soluzioni: a) esclusione delle società a responsabilità limitata dal controllo giudiziario; b) applicabilità di tale controllo alle sole società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale obbligatorio, con limitazione della legittimazione attiva al ricorso al solo organo sindacale; c) applicabilità dell"art. 2409 alle società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale obbligatorio, con legittimazione a presentare il ricorso tanto in capo al collegio sindacale quanto ai soci [1].

Una parte della giurisprudenza[2] ha negato l"estensione del controllo del tribunale alle s.r.l. su iniziativa del collegio sindacale facendo leva sulla relazione al D.Lgs. 5/2003. Come è noto, la relazione ha più che chiaramente stabilito come la s.r.l. non debba essere semplicemente considerata una "piccola" s.p.a. ma un modello societario dotato di completa autonomia, il cui baricentro è focalizzato sulla figura del socio, ed in particolare sui suoi poteri di controllo. Da ciò si fa rilevare come l"estensione dell"art. 2409 c.c. sarebbe superfluo posti i suddetti poteri di controllo in capo al socio.

Altra parte della giurisprudenza di merito[3] ha, invece, sottolineato come il dato testuale dell"art. 2477 c.c. sia chiaro e difficilmente superabile: il comma 2 di detto articolo prevede la nomina obbligatoria del collegio sindacale nei casi in cui "il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni" e, per quanto attiene alle norme da applicare, il successivo comma 5 rinvia  espressamente alla disciplina delle società per azioni. Ciò vuol dire che se una s.r.l. possiede un capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni, di fatto alla s.r.l. dovrà applicarsi il sistema generale di controllo delle s.p.a.

La norma in esame è stata oggetto di una pronuncia della Consulta che, chiamata su rimessione della Corte di Appello di Trieste e del Tribunale di Cagliari, e con la sentenza n. 481/2005[4] ha escluso l"incostituzionalità della norma con riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione.

La Corte Costituzionale, nel respingere entrambe le censure di legittimità costituzionale, critica la tesi svolta nelle ordinanze di rimessione, secondo cui la legge delega – nel fare esplicito riferimento al controllo giudiziario soltanto nella norma in tema di società per azioni (art. 4, 2 comma, lett. a), n.4) e nella norma in tema di società cooperative (art. 5, 2 comma, lett. g) – avrebbe inteso ribadire la permanente volontà di mantenere l"applicabilità dell"art. 2409 alla società a responsabilità limitata. Secondo la Corte "tale tesi trascura di considerare che l"art. 2, lett. F) fissa, come generale, il principio per cui la società a responsabilità limitata e la società per azioni debbono costituire due modelli societari distinti". Inoltre, aggiunge la Corte, "la legge delega dispone che l"autonomo ed organico complesso di norme sia modellato sul principio della rilevanza del socio e nei rapporti contrattuali tra i soci".

Di conseguenza, tenuto conto della differente struttura delineata nella legge delega tra società per azioni e società a responsabilità limitata, la Corte ritiene insussistente la violazione dell"art. 76 Cost., relativamente alla mancata previsione dell"applicabilità dell"art. 2409 alla società a responsabilità limitata. Per le stesse considerazioni, il Giudice delle Leggi rigetta anche, perché infondate, le censure di legittimità in relazione all"art. 3 Cost., affermando che "la lamentata disparità di trattamento tra i soci di una società a responsabilità limitata e i soci di una società per azioni non sussiste, diverse essendo all"evidenza le situazioni soggettive, per ciò solo che diverse sono le società alle quali partecipano, degli uni e degli altri".

2. L" inapplicabilità della denunzia ex art. 2409 alle srl secondo la Corte di Cassazione.

Nell"ambito del predetto panorama devono assolutamente essere segnalate due pronunce del 2010 che hanno lasciato, una per l"autorità della fonte e l"altra per la persuasività del ragionamento giuridico, un profondo solco nel dibattito giurisprudenziale. La prima sentenza in ordine temporale e" stata pronunciata dalla I sezione civile della Corte di Cassazione in data 29 ottobre 2009 e pubblicata il 13 gennaio 2010[5].

In detta pronuncia la Suprema Corte, chiamata a giudicare l"ammissibilità del controllo giudiziale per le società a responsabilità limitata in cui la nomina del collegio sindacale sia facoltativa, ha negato l"applicabilità dell"art. 2409 c.c.

Gli argomenti sui quali la Corte poggia il suo ragionamento sono tre: i) la volontà del legislatore di creare due modelli societari diversi; (ii) l"abrogazione del richiamo alle s.r.l. contenuto nell"art 2488 c.c. ante riforma del 2003; (iii) la previsione dell"art. 92 comma 1 disp. att. c.c. che, nello stabilire gli effetti della nomina dell"amministratore giudiziario ex art. 2409 c.c. sull"imprenditore, fa esclusivo riferimento alla società per azioni e alle società in accomandita per azioni. Dopo aver escluso l"applicazione del ricorso al controllo del tribunale da parte di s.r.l. con collegio sindacale a nomina facoltativa, gli ermellini hanno altresì affrontato il problema delle s.r.l. con collegio sindacale a nomina obbligatoria ai sensi dell"art. 2477 c.c. Il summenzionato articolo pone un difficile ostacolo interpretativo per i fautori della teoria negativa posto che compie un rinvio espresso alla disciplina del collegio sindacale nelle società per azioni. La Corte di Cassazione supera "l"ostacolo" esponendo considerazioni piuttosto discutibili, e ad avviso di chi scrive non condivisibili, sia dal punto di vista letterale che sistematico. Oltre a ribadire le intenzione del legislatore come espresse nella Relazione al testo normativo di riforma, la Cassazione ritiene che il riferimento dell"art. 2477 c.c. alle norme delle società per azioni sia generico e non includa l"art. 2409 c.c. Il riferimento, quindi, dovrebbe essere interpretato come mero rinvio ai requisiti professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità dei sindaci, nonché alle rispettive funzioni e doveri. Premesso che il dato letterale contraddice tale lettura, viene in particolare da domandarsi come il legislatore pensi che i sindaci possano esercitare le loro funzioni e i loro doveri, tra i quali certamente rientra il controllo del principio di integrità del capitale sociale e degli interessi dei creditori, se non dispongono di un apposito strumento giuridico? L"altra punto centrale del ragionamento della Suprema Corte deriva dalla comparazione della disciplina delle società sportive costituite sotto forma di società a responsabilità limitata di cui alla legge n. 91/1981 con la disciplina codicistica. Infatti il Legislatore con il D.Lgs. n. 37/2004, art. 8 ha previsto una specifica eccezione per le suddette società rendendo ammissibile l"applicazione dell"art. 2409 c.c. A parere della Suprema Corte se il controllo giudiziario su richiesta dei sindaci fosse già applicabile alle s.r.l. il legislatore non avrebbe dovuto una norma specifica per garantire l"accesso all"art. 2409 c.c. in tema di società sportive a responsabilità limitata.

3. Il parere opposto del Tribunale di Milano e la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Tivoli.

Nonostante la presa di posizione da parte della Corte Suprema, il Tribunale di Milano[6], a pochi mesi di distanza, si è pronunciato sulla stessa questione disattendendo in toto le conclusioni formulate dalla Corte ed offrendo una lettura alquanto convincente delle norme oggetto dell"acceso contrasto giurisprudenziale.

In primo luogo, i giudici meneghini hanno rilevato come il dato letterale dell"art. 2477 c.c. sia difficilmente superabile posto che contiene uno specifico, e non generico, rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni e l"art. 2409 c.c. fa parte della sezione di norme che si occupano del collegio sindacale in questa tipologia di società.

Il Tribunale di Milano compie un ulteriore passo nel suo ragionamento arrivando ad estendere il controllo giudiziario anche a quelle società dotate di collegio sindacale facoltativo. Invero uno dei principi ispiratori della riforma del 2003 in merito alle s.r.l. era ed è la protezione del principio di integrità del capitale sociale e degli interessi dei creditori sociali. Creare un modello che differenzia i poteri dell"organo di controllo in base al tipo di società, o meglio in base alla capitalizzazione della società, non pare compatibile con i principi ispiratori della riforma appena menzionati.

La parte più interessante della motivazione è la lettura che il tribunale offre dei poteri di controllo riconosciuti al socio e dalla conseguente tutela che ne deriverebbe. I giudici milanesi confutano l"assunto che il potere di controllo attribuito al socio renda inutile e quindi possa escludere quello dei sindaci posto che la commistione dei ruoli tra soci e amministratori, frequente in questa tipologia di società, può esporre la società ad atti di mala gestio. Si pensi al caso in cui l"interesse del socio diverga da quello della società; e quindi l"abuso sia voluto dal socio stesso oppure quando il socio ricopra anche la carica di amministratore e chiaramente non abbia nessun interesse a denunciare i suoi atti di mala gestio.

Ed proprio in questi casi che l"intervento di organo terzo risulta ancora più importante per garantire la corretta gestione nell"interesse della società e nel rispetto dei creditori sociali.  Inoltre, e questa è la parte più interessante del ragionamento dei giudici milanesi, se il collegio sindacale fosse privato della possibilità di ricorrere al Tribunale per denunciare gravi irregolarità, la funzione di controllo sarebbe del tutto svuotata di significato.

Questa interpretazione è stata confermata da una successiva sentenza del Tribunale di Milano 501/2011 che ha ulteriormente sviluppato l"ultima considerazione effettuata dai colleghi meneghini, sottolineando come i sindaci, potendo essere soggetti ad azioni di responsabilità per mancato esperimento dei necessari controlli inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, ma non disponendo di alcun poter in merito, sarebbe esposti ad un tipo di responsabilità oggettiva per atti di mala gestio compiuti da un terzo.

Da ultimo, va segnalata una recente pronuncia del Tribunale di Tivoli[7] il quale ha sollevato d"ufficio la questione di legittimità costituzionale dell"art. 2409 c.c. in relazione all"art. 24 della Costituzione, posto che la sua attuale applicazione si traduce in una limitazione del diritto di difesa dei sindaci. Inoltre il Collegio giudiziale solleva anche la questione di legittimità costituzionale degli art. 2409 c.c. e 2476 c.c. in rapporto all"art. 13 L. 13/1981 per violazione dell"art. 3 della Costituzione e del principio di ragionevolezza. I giudici di Tivoli, infatti, rilevano come la discriminazione nel ricorso allo strumento di cui all"art. 2409 c.c. non appaia ragionevole data l"identità della struttura societaria utilizzata. In pratica, in base alla finalità perseguita dall"oggetto sociale (ovvero che si tratti di una società sportiva organizzata come s.r.l., ovvero una s.r.l. con un qualsiasi altro oggetto sociale) il legislatore garantisce un maggiore o minore potere di controllo della gestione sociale, del patrimonio sociale e, in conclusione, dei creditori sociali.

4. Conclusioni

L"applicazione del controllo giudiziario su richiesta dei sindaci anche alle s.r.l. è una questione di estremo interesse e attualità che non si riflette in una mera querelle giurisprudenziale/dottrinale ma, al contrario, incide e condiziona pesantemente il sistema societario creato con la riforma del 2003. Nelle intenzioni del legislatore la società a responsabilità limitata del dopo riforma avrebbe dovuto essere sì una forma societaria autonoma, sganciata dalla società per azioni, considerata per troppo tempo come la sorella maggiore, ma avrebbe altresì dovuto seguire due principi guida nella creazione della sua regolazione giuridica: i) l"integrità del capitale sociale e ii) la tutela degli interessi dei creditori sociali.

Quindi, la ricerca ha come basi da cui partire i due filoni interpretativi che si sono venuti a creare in seguito dell"entrata in vigore della riforma del diritto societario: l"uno, avallato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 2005 e da quella del 2010 della Corte di Cassazione, secondo il quale il procedimento previsto dall'art. 2409 cod. civ. per il controllo giudiziario della società per azioni non è applicabile alla società a responsabilità limitata, in tal senso deponendo la formulazione letterale dell'art. 2488 cod. civ. (nel testo introdotto dal d.lgs. n. 6 cit.) e dell'art. 92 disp. att. cod. civ., nonchè, per le ipotesi in cui sia obbligatoria la costituzione del collegio sindacale, la genericità del rinvio alla disciplina delle società per azioni contenuto nell'art. 2477 cod. civ., il quale va pertanto riferito ai soli requisiti professionali ed alle cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenza dei sindaci previste dagli artt. 2397 e ss. cod. civ., conformemente all'intento manifestato dal legislatore di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci; l"altro, avallato dalle sentenze del Tribunale di Milano, secondo il quale il dato letterale dell"art. 2477 c.c. è difficilmente superabile posto che contiene uno specifico, e non generico, rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni e l"art. 2409 c.c. fa parte della sezione di norme che si occupano del collegio sindacale in questa tipologia di società.

In conclusione, ad avviso dello scrivente, la disciplina dell"art. 2409 cc sarebbe applicabile solo alle società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale, obbligatoriamente nominato, stante il rinvio dell"art. 2477, V comma. Infatti, secondo un"interpretazione letterale della norma, si evince che il comma V dell"art. 2477 cc contiene uno specifico, e non generico, rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni, nelle quali rientra l"art. 2409 c.c. che fa parte della sezione di norme che si occupano del collegio sindacale in questa tipologia di società.