Potere extra ordinem del sindaco

Limiti dell"ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 50 del D.Lgs. 267/2000     

Istruttoria adeguata e congrua motivazione sul pericolo effettivo

I canali autoritativi della voce amministrativa hanno ormai abbandonato i ranghi del comando schmidtiano, per essere partecipati dalle esigenze del cittadino, dalla sostanza garantistica che accompagna il privato che bussa alle stanze del pubblico potere.

Il decisum in argomento presenta profili di interesse, in particolare laddove pone l"accento sulla centralità della motivazione nel corpo del provvedimento (con buona pace di chi sbrigativamente ne ha declamato la dequotazione sul piano dei vizi di valore): la giustificazione che correda l"azione pubblica va esplicitata per assicurare il dialogo procedimentale, quale tramite informato tra l"astrattezza della norma e la realtà del fatto da regolare. È lì che si rintraccia il luogo di sintesi e sviluppo delle ragioni di chi pretende o si oppone al panta rei burocratico.

Nella fattispecie concreta, proprio l"adeguatezza della motivazione disegna un limite costituzionale all"ente che decide: la straordinarietà dell"esercizio del potere comunale, a mente dell"art. 50 del D.lgs. 267/2000, non deve correre il rischio di tramutarsi in qualcosa che rassomigli a una licenza di arbitrio, posta dietro l"emblema di un pubblico interesse che sfugge ad ogni quantitativa prova empirica (la cui necessità di riscontro viene ripetuta dagli economisti, da Keynes in poi, per abbandonare i meri processi logico-deduttivi, andando incontro a quella analisi macro-dinamica di tipo econometrico, che misuri la realtà dei fatti, invece di congelarli nei vuoti concettuali).

L"evoluzione normativa in casa nostra ha fortemente risentito dell"effettività di tutela richiesta dall"ordinamento europeo, cosicchè oggi piuttosto che indulgere su mere questioni nominali di categorie giuridiche, come sottolineato da autorevole dottrina, varrebbe la pena deviare l"attenzione sui moduli partecipati di spiegazione del potere. Non vi è più un suddito che non può avere altra garanzia per le sue utilità, che la coscienza e la religione degli uomini-istituzione: l"organizzazione pubblica, pur nella razionalità economica che i vincoli europei impongono sul ciclo decisionale del bilancio, muove dalla forza delle cose e dai bisogni di tutela dei cittadini, vero asse portante del sistema (Clarich).

Ma veniamo ora al caso deciso (il lettore perdoni la cattiva abitudine di trovar pretesto nella sentenza attenzionata per divagazioni inconsuete).

Nella specie emerge il difetto, ad avviso del Collegio, degli elementi per l'adozione di un'ordinanza extra ordinem.

Con maggior impegno esplicativo, si osserva che "l"Amministrazione non ha effettuato una specifica istruttoria sulla asserita pericolosità del materiale inerte depositato rispetto alle falde acquifere, né la sua specifica interferenza con la linea elettrica, limitandosi ad enunciare tali evenienze in modo generico ed apodittico".

Per altro verso, poi, il riferimento alla quantità del materiale depositato ha genericamente riguardato un "rilevante accumulo", senza, invero, copertura probatoria, non essendo stata dedotta alcuna parvenza di pericolosità dello stato dei luoghi.

Viene, quindi, dato il conforto del precedente giurisprudenziale, rammentando che "il potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione, ed in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedi mentale" (Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3077, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 904 e Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4525).

Nella specie, come già osservato, l"ente pubblico non ha posto in essere l"accertamento istruttorio teso alla corretta identificazione del fatto su cui provvedere, nelle sue componenti qualitative e quantitative di pertinenza.

Il vizio dell"istruttoria plana poi sull"insufficienza e inadeguatezza della motivazione, che rende invalido l"atto conclusivo. In altre parole, solo una compiuta ed organica apprensione dei fatti nel procedimento può veicolare quella selezione di interessi antagonisti che precede l"adozione provvedimentale. L"accertamento esauriente dei fatti condiziona la chiarezza ed attendibilità della motivazione dell"atto: deve essere trasparente e congrua la causa degli effetti disposti dall"autorità, non può esservi certo spazio per quel "pallino anonimo" che ha destato allarmi nell"eziologia degli illeciti aquiliani.

Come insegnano gli antichi, la brevità è misura da osservare e ci accingiamo allora ai titoli di coda. Molto è stato realizzato sulla strada della riforma del dialogo del cittadino con l"istituzione, ma ancor più resta da fare. Non vogliamo credere a una favola assiologica che abbia già sancito il lieto fine, della garanzia di riconoscimento ed attuazione del diritto pubblico soggettivo in passato concepito da Jellinek. I nodi del potere e del suo sindacato insistono ancora nelle aule, parlamentari (aggravati da quella prospettiva federale, ove non deve dimenticarsi che i problemi di finanza che condizionano l"azione istituzionale, si concentrano, come indicava Buchanan, sui temi delle entrate, delle spese e dei controlli) e giudiziarie.

Il timore è che nella nuova fiera delle tasse (secondo l"espressione che risale a Tremonti), la relazione di corrispondenza tra spesa-fisco-voto (le scelte collettive indirizzate verso chi destinerà a dati profili di spesa, i prelievi tributari, che saranno poi rivalutate ancora con la possibilità di votare) induca a numerare i bisogni di tutela degli amministrati, a contenerli, per evitare economie di spesa in confronto agli stanziamenti previsti. Ma ciò significherebbe cancellare storie trascorse e combattute per il cittadino e la sua uguaglianza di fatto, in nome di un ossessivo equilibrio di bilancio. Ma può mai esservi sviluppo e futuro, per un diritto occhiuto che dimezza le tutele dei suoi protagonisti reali? A scongiurare tali rischi soccorre anche la funzione anticiclica della finanza pubblica, per la sua capacità di influenzare l"andamento del reddito e della occupazione, tenendoci comunque lontani dall"italica malattia della "soverchia facilità della spesa pubblica" (Mortati). Scusate, avevo promesso di esser breve….