- Contratti pubblici

- Tipizzazione e tassatività delle cause di esclusione

 - Il Tar nel caso specifico ritiene illegittimo l"automatismo escludente operato dalla stazione appaltante, atteso che mediante i chiarimenti non è possibile modificare il bando di gara

La sentenza in epigrafe, offre al lettore riflessioni degne di nota. L"iter logico-giuridico si inscrive nell"area dei contratti pubblici, soffermandosi in particolare sulla tipizzazione delle cause di esclusione degli aspiranti al "monte" delle desiderate commesse. Un risvolto, a ben vedere, del principio di legalità che informa l"agire del potere, e costituisce ancora l"essenza della manifestazione di autorità, nonostante le mode panprivatistiche che si agitano nei manuali e nelle contese in aula.

Prima di estrapolare il pensiero animatore (per dirla con Betti) della decisione del Collegio abruzzese, vorrei, sia pur brevemente, tornare ancora sulla necessità di regles speciales (come ebbe a dire l"arrêt Blanco tanti anni fa) che conducono l"esercizio del procedimento e la sua epifania provvedimentale. Non vorrei dipingermi ai vostri occhi come affetto da passatismo, ma credo sia opportuno richiamare le considerazioni di Autori che resistono al tempo e non cedono a derive negoziali indotte dalla suggestione di uno Stato che si accorda e contratta. Invero non persuade del tutto neanche la costruzione della c.d. fattispecie precettiva, in cui si rischia come rilevato (Merusi), di fare cadere la specialità del diritto amministrativo e del suo giudice naturale in un indistinto contenitore: ditalchè la stessa scienza giuridica potrebbe risolversi in pura astrazione priva di connessione con l"effetto giuridico. La tipizzazione dell"esercizio autoritativo è l"ultima frontiera che, ancora per fortuna, resiste alle ventate asistemiche che importano schemi e valori civilistici nello svolgimento del potere. La forza delle cose, il dialogo del cittadino che pretende o si oppone all"azione della p.a., la ragionevolezza e l"effettività dei rimedi, non possono essere liquidati in poche battute con l"auspicio di una fraintesa giurisdizione unica (varata al grido negoziale): ciò provocherebbe la ripetizione di quella dura replica della storia (Bobbio), costringendo, come in passato, il g.o. ad essere "untorello acculato in un vicolo" (Giannini). Le riforme codicistiche, avendo fornito al g.a. gli strumenti di tutela satisfattiva per le domande di giustizia contro le deviazioni del potere, riposano su una rinnovata gestione dell"interesse pubblico da curare: dalla legalità formale a quella di risultato, il passo voluto dalla nostra Costituzione guarda al nuovo cittadino, nella sua sfera di libertà attiva e garantita (Benvenuti).

Tali premesse, che spero non abbiano allontanato altrove i lettori, mi sembrano necessarie per evidenziare come la tipizzazione e la legalità del potere, sia pure nella nuova dimensione tratteggiata, siano la chiave per assicurare la trasparenza e il buon andamento delle procedure volte alla individuazione del contraente della p.a.. Siffatti assunti, sono coerenti e funzionali alla natura tassativa delle cause di esclusione degli offerenti.

E allora ben si comprende come, le note informative di chiarimento "non modificano affatto il contenuto delle regole di gara e sono solo esplicative del bando; non ha pertanto alcun senso la previsione di una clausola escludente per una omessa accettazione delle stesse con sottoscrizione ulteriore, che sarebbe fortemente penalizzante e non ha alcun profilo sostanziale e funzionale se non quello di ristringere la cerchia dei partecipanti".

Le statuizioni rese appaiono ragionevoli e immuni da censure logico-giuridiche. Nell"offerta di parte ricorrente, nel caso specifico, sono riscontrati gli elementi essenziali della domanda, in aderenza al bando, che è unico e immodificato "ab origine", rappresentando la "lex specialis" che può contenere incertezze interpretative delle clausole, "superabili a mezzo di chiarimenti che consentono ai partecipanti di conoscere l"esatta volontà dell"Amministrazione, senza che possa essere modificata, sia per la pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, sia quale regola di buona amministrazione (art.97 cost.), finalizzata ad assicurare la parità di trattamento (C.S., V, 3093/2014)".

Da quanto precede, deriva che i chiarimenti non hanno quindi natura additiva: non possono introdurre previsioni innovative e/o modificative delle prescrizioni già formulate in precedenza, perché ciò implicherebbe il ritiro del bando, con sostituzione di altro nuovo (art. 46, comma 1° bis, d.lgs. n. 163/2006).

In chiusura, mi chiedo, con la curiosità dell"iniziato al diritto amministrativo, se nella nuova ventata aziendalistica che invade la nostra cultura, possa davvero sortire effetti positivi nel breve come nel lungo termine, il maggior accento sulla negozialità del potere piuttosto che sulla sua legalità (specie di risultato, secondo l"ultima frontiera tracciata dalla dottrina). Con questo non voglio evitare che l"ente pubblico giri l"angolo e affronti veramente nella modernità liquida dell"oggi, il suo compito essenziale nell"evoluzione sociale e nella ripresa economica. Non desidero certo che il comando unilaterale soppianti la partecipazione del cittadino e, andando contromano rispetto alla storia, esclamare con Schmidt che "il meglio al mondo è un comando". Tutt"altro, aderisco al credo della dialettica procedimentale, costitutiva dell"organizzazione dell"ente, che impegna l"agire e il risultato dell"azione della p.a.. Solo che nell"incontro tra consenso e autorità, il verbo amministrativo, invece di cedere ad abiti negoziali non confacenti con la manifestazione di volontà pubblica,  dovrebbe insistere su moduli legali che riempiti del discorso informativo del privato (come soleva ricordare Ledda), realizzino il dovere di solidarietà..non ex parte principis..ma ex parte civis..

E a questo punto dove si va? Si comprano futuri, si vendono futuri, digitando su tastiere cibernetiche le ricette ai mali del consumo rivale tra pubblico e privato: forse però, senza dover lanciare i dadi una volta di troppo, basterebbe partire dall"uomo amministrato, quale immagine, contenuto e fine del potere che dialoga, dimostra e decide secondo giustizia.