1. A fine estate la Cassazione confermò il principio della Maternal Preference.

L"estate del 2016 giungeva alla fine con una sentenza sorprendente. Scrivevo difatti il 20 settembre sul sito de Il Fatto Quotidiano che "La cultura mammista che domina il diritto di famiglia trova un"altra discutibile conferma da parte degli ermellini (i nostri supremi giudici). Cultura mammista che indica nella mamma il genitore più adeguato, ergo nel padre il genitore meno adeguato, sino a legittimare ancora oggi il distacco e l"interruzione della c.d. responsabilità genitoriale del padre (perché se formalmente rimane intonsa, sostanzialmente la si demolisce), che in realtà altro non è che la frattura (fisica) dei diritti super fondamentali della bigenitorialità (per il minore) e della genitorialità (per il genitore, che con un colpo di bacchetta diviene genitore non collocatario e posto al confino di centinaia, o qualche migliaio, di chilometri di distanza).

Un"aberrazione che alberga solo in Italia, mentre in moltissimi altri paesi (Germania, Olanda etc.) esiste solo l"affido condiviso autentico e a nessun genitore sarà consentito di dominare la scena, relegando l"altro ad una mera comparsa, salvo ovviamente casi eccezionali di particolare gravità. Da noi esiste il falso condiviso, perché da noi la falsità è un valore.

La vicenda che ha condotto la Cassazione a pronunciarsi il 14 settembre 2016 (sez. I, sent. n. 18087) è davvero singolare, perché coinvolge due magistrati (ebbene sì anch"essi litigano nelle separazioni!). Si ricava dalla sentenza che dapprima essi si separavano consensualmente, stabilendo per i due figli l'affidamento condiviso con collocamento paritario presso le diverse abitazioni (dunque è fattibile!) ma poi sarebbe divenuta conflittuale, tant"è che il Tribunale nel 2015, anche all'esito della disposta Consulenza Tecnica d"Ufficio (e qua iniziamo con l"abuso delle Ctu, inutili, costose e temporalmente dispendiose se servono a rispondere a quesiti banali) respingeva la domanda con la quale la madre aveva chiesto il loro collocamento presso di sé a enorme distanza dal luogo di residenza, avendo lei scelto (nelle more vincendo il concorso per l'accesso alla magistratura) una sede assai distante (tra le tre postele a disposizione), accogliendo dunque l"opposta domanda di collocamento dei bambini presso il padre. Se nonché con decreto la Corte di appello, a fine 2015, disponeva invece "il collocamento prevalente dei figli presso di lei, privilegiandola rispetto al nutrito in ragione dell'età dei bambini.".

La Cassazione ci spiega che i giudici hanno in realtà proceduto alla "ricerca della soluzione che avesse meglio privilegiato il futuro benessere morale e materiale dei piccoli e la loro serena maturazione psicologica.". La tesi è alquanto discutibile posto che le capacità genitoriali si dovrebbero valutare anche in virtù della condotta tenuta e non solo se sia meglio che i figli, per l"età evolutiva, stiano di più con mammà o con papà.

Nella fattispecie la mamma "aveva ricusato praticamente tutti i soggetti coinvolti nel processo con poteri decisionali, così mostrando una totale mancanza di fiducia nel prossimo, prima ancora che nell'onestà intellettuale e nelle capacità tecniche del c.t.u. e dei Giudici. Comportamento che, peraltro, induceva particolare sorpresa quando promanava, come nella specie, da un soggetto che si apprestava a svolgere quelle stesse funzioni: e che aveva sicuramente acuito le divergenze tra i coniugi, dilatato i tempi del processo, posto ai Giudici questioni "ulteriori - e marginali rispetto alla vera materia del contendere, probabilmente inducendo nei Giudici il convincimento che ella non fosse dotata di sufficiente equilibrio e di adeguata fiducia ed apertura verso il prossimo, per cui avrebbe potuto pregiudicare la sana crescita psico-fisica dei figli.", non ultimo aggiungiamo pure che la mamma, tra le 3 sedi poste a sua disposizione, avrebbe scelto putacaso quella più lontana dalla residenza dei figli (adducendo legami parentali in quella città). Ma i giudici supremi iniziano con l"indulgenza: "Allo stesso modo la scelta materna di una sede di lavoro lontana non poteva essere attribuita, semplicisticamente, alla volontà di separare il padre dai figli, o di rendere al primo più difficoltosa la frequentazione dei bambini; si spiegava, invece, in ragione della possibilità di andare a vivere a (OMISSIS), dove risiedeva la sorella con i suoi figli, così da poter fruire del suo aiuto, essere introdotta nel suo giro di amicizie, e consentire che i cuginetti crescessero assieme." e "non sussistevano ragioni per derogare al criterio di scelta ordinariamente seguito, che vedeva i bambini in età scolare collocati in via prevalente con la madre, anche quando, come nella specie, il padre avesse dimostrato eccellenti capacità genitoriali.".

I Supremi Giudici, così come precedentemente statuito, tornano ad affermare principi assai discutibili, quali la possibilità per un genitore di trasferirsi ad libitum: "stabilimento e trasferimento della propria residenza e sede lavorativa costituiscono oggetto di libera e non conculcabile opzione dell'individuo, espressione di diritti fondamentali di rango costituzionale, e secondo cui il coniuge separato che intenda trasferire la sua residenza lontano da quella dell'altro coniuge non perde per ciò l'idoneità ad avere in affidamento i figli minori o ad esserne collocatario, sicchè il giudice (…) deve esclusivamente valutare se sia più funzionale all'interesse della prole il collocamento presso l'uno o l'altro dei genitori, per quanto ciò ineluttabilmente incida in negativo sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non affidatario.".

Nella specie infatti la Corte d"appello "ha privilegiato il collocamento dei due minori in tenera età presso la madre, in ciò realmente perseguendo il primario interesse morale e materiale dei bambini, pur doverosamente e contestualmente armonizzato coi fondamentali diritti individuali, esercitabili ed esercitati da ciascuno dei genitori. In tale prospettiva (…) è stato non solo plausibilmente valorizzato il criterio della c.d. Maternal preference (…) ma è stata anche esclusa legittimamente, argomentatamente e del pari comprensibilmente l'incapacità genitoriale materna".

Insomma, per gli ermellini "la mamma è sempre la mamma" e il padre non conta un c…ondiviso.".

La sentenza degli ermellini difatti mi pareva assai chiara.

2. E venne in soccorso degli Ermellini… l"illuminato (1) dott. Buffone.

Il principio di «prevalenza materna» sancito dalla Cassazione (o quanto meno certificato) è rivisitato dal Tribunale di Milano con un recente decreto. Nel decreto si evidenziano principi elementari (forse desueti secondo gli ermellini), ossia che né nel codice civile né tanto meno nella Costituzione vi sono norme che attribuiscono preferenza privilegiata alla madre nella collocazione dei figli. Al contrario proprio studi anche internazionali hanno portato all"abbandono del criterio della preferenza materna, in favore del criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere, sia il padre che la madre.

Ciò, aggiungo io, ove si debba necessariamente giungere ad una scelta (ossia come extrema ratio), dovendosi preferire sempre e comunque un equo affidamento condiviso e tempi condivisi. Principio questo altrettanto disatteso dalle nostre corti di giustizia, che prediligono sempre il c.d. falso condiviso.

Il tribunale di Milano evidenzia come allorché sussista conflitto genitoriale in ordine al prevalente collocamento dei figli, il criterio guida è il superiore interesse del minore non potendo al contrario trovare applicazione il "principio della maternal preference", in quanto criterio interpretativo non previsto dagli articoli 337-ter e ss cod. civ. e in contrasto con la stessa ratio ispiratrice della l. 54/2006 sull"affidamento condiviso.

I principi della bigenitorialità e della parità genitoriale hanno così accantonato il criterio della "maternal preference" per mezzo del «gender neutral child custody laws», ossia normative chiaramente incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque nella fattispecie essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore.

Pertanto il genere non può determinare una preferenza per l"uno o l"altro ramo genitoriale.

Mi pare una buona ciambella di salvataggio gettata verso piazza Cavour, ove il collegio osservi che "non è argomento valido quello ricavabile dalla recente sentenza della Cassazione n. 18087 del 14 settembre 2016: in quel caso, come si legge nella decisione di legittimità de qua, il criterio della c.d. Maternal preference non era stato "tempestivamente contestato" ed era divenuto, dunque, elemento passato in giudicato; comunque, la Suprema Corte ha fondato la sua decisione non certo sul solo criterio sopra indicato, ma su altri numerosi argomenti, specificamente indicati in parte motiva".

A me invece pareva di aver letto tutt"altro dall"intera sentenza…

 Note:

(1) E si badi bene "illuminato" è adoperato con scienza e coscienza, senza alcun sarcasmo, attese le indubbie capacità di brillantezza, innovazione e cognizione (assoluto del caso che esamina) del giudice (relatore nella specie). Ancorchè mi capiti a volte di non condividere alcuni suoi principi. Ma ad averne 16.000 (tra giudici togati e non togati) così… 

Trib. Milano, sez. IX, Pres. Laura Amato, Est. Giuseppe Buffone, decr. 13-19 ottobre 2016

OSSERVA CHE

– Il Tribunale per i Minorenni (…), con decreto definitivo del (…) 2014, ha affidato MMM al Servizio Sociale del Comune di Milano e collocato la stessa, in modo prevalente, presso il padre, regolando i rapporti con la madre e prescrivendo una serie di sostegni e supporti psicologici per il nucleo familiare;

– Successivamente alla definizione della procedura, i genitori sono sostanzialmente pervenuti alla possibile conclusione di modificare il collocamento di (…), favorendo un suo riavvicinamento alla madre; ciò, tuttavia, per il padre, solo eventualmente al termine dell"anno scolastico; per la madre, in modo immediato (v. relazione dei Servizi Sociali in atti);

– Il Servizio Sociale, ente affidatario, ha provveduto su decreto del tribunale a svolgere accertamenti all"attualità; ha anche provveduto ad ascoltare (…), tenuto conto della sua età e delle sue condizioni e valutato quindi rischioso per la bambina disporne l"ascolto in Tribunale; all"esito dell"ascolto, (…) è emerso essere persona fragile (ha pianto durante l"audizione) che ha manifestato sofferenza all"idea di separarsi dalla madre e altrettanto dolore all"idea di separarsi dal padre; da qui il conforto dei Servizi alla bambina alla quale è stato detto che non sarebbero state le sue dichiarazioni a fondare la decisione definitiva del giudice; l"ascolto di (…), dunque, si è rivelato essere di utilità per comprendere il suo attaccamento con entrambi i rami genitoriali ma ha anche fatto emergere l"estrema fragilità della bambina: ciò ben avrebbe potuto condurre madre e padre a valutare strumenti alternativi al processo per sperimentare soluzioni amichevoli (es. mediazione familiare, negoziazione assistita, diritto collaborativo, etc.);

– Dall"esame della dettagliata e tempestiva relazione del servizio (Ente Affidatario) emergono elementi univocamente orientati a escludere, al momento, un rientro della minore presso la madre: a) in primo luogo, desta serie perplessità il comportamento tenuto dalla madre verso gli operatori (…) tradottosi in invettive contro gli operatori del Servizio, svalutandone la professionalità, così mostrando una tenuta personologica su cui difficilmente il Tribunale potrebbe fondare oggi il convincimento che la (…) collaborerebbe seriamente e diligentemente con gli enti preposti, per tutti gli interventi a favore della minore, nonché per l"accesso alla figura del genitore non convivente; b) la (…) ha accusato i Servizi di "procurare sofferenza ai bambini", con una serie di dichiarazioni immature e al confine con il disagio psichico; peraltro, la (…) poi però si è scusata per il suo comportamento così ammettendo di avere delle oscillazioni di umore e carattere su cui difficilmente il Tribunale potrebbe fondare oggi il convincimento che la (…) potrebbe garantire un idoneo ambiente domestico alla bambina, ossia uguale o migliore di quello che le sta garantendo al momento il padre; c) la (…) ha manifestato una grande ambivalenza nel confronti degli interventi attivati dagli operatori e anche il "suo funzionamento" ha destato preoccupazioni: per tutto il colloquio con il Servizio si è dimostrata incapace di ascoltare, a volte anche la più semplice comunicazione e ha adottato modalità difensive che hanno interferito con la continuità e la logica del pensiero; d) nel corso della udienza, l"ambiente familiare della ricorrente, che ha un nuovo bambino, è emerso essere poco definito e a tratti anomalo: ella ha dichiarato di vivere da sola con il suo nuovo bambino, ma senza il padre di questi, dichiarando anche che il cennato padre verserebbe un mantenimento mensile (ma allora il nucleo è disgregato);

– La figura del padre, al contrario, è emerso essere matura nella responsabilità genitoriale, al punto da non aver contrastato il desiderio della ricorrente ma da aver correttamente evidenziato l"importanza che un cambio di collocamento avvenga con modalità e tempi che preservino il prevalente e superiore interesse della minore; il padre, inoltre, è apparso in udienza molto focalizzato sull"effettivo interesse della figlia, dimostrando ampia collaborazione e valido rispetto del diritto di accesso della madre alla figlia: ad esempio, come non è contestato, ampliando il diritto di visita della madre e occupandosi in prima persona per l"accompagnamento e il prelievo della figlia verso e da (…), per le visite con la mamma; il padre ha anche fatto riferimento a elementi univoci e oggettivi: come l"educazione della figlia, la sua salute, il suo percorso di vita; la madre ha chiamato in causa, invece, anche elementi privi di consistenza effettiva, con i pasti, le cene o le presunte dichiarazioni della figlia;

– Alla luce di tutti questi elementi, il ricorso va respinto dovendosi stimare ancora attuale e da confermare la decisione del TM (…), qui da intendersi riportata e trascritta;

– va precisato che sono inutilizzabili le "testimonianze scritte" prodotte in atti, poiché formate in palese violazione dell"art. 257-bis c.p.c.: la testimonianza deve formarsi nel processo e può essere "scritta" solo nei casi previsti dalla Legge (il cennato articolo sopra indicato; non è un caso che l"art. 257-ter c.p.c. – nel periodo in cui entrato in vigore e legittimante testimonianze scritte fuori dai casi di cui al menzionato art. 257-bis c.p.c. – sia stato (almeno al momento) "cancellato" dal sistema processuale italiano;

– va anche precisato che non si ritiene necessaria alcuna ulteriore attività istruttoria, anche perché, in presenza di dubbi circa l"idoneità di un cambiamento a preservare l"interesse del minore, la soluzione preferibile è quella di mantenere lo stato dei fatti (principio di precauzione); come anche ha affermato la Suprema Corte (Cass. Civ., sez. I, 4 giugno 2010 n. 13619), allorché sussista conflitto genitoriale e il giudice sia chiamato a stabilire il luogo in cui i minori debbano fissare la propria residenza, deve in particolare tenersi conto del tempo trascorso dall"eventuale avvenuto trasferimento, dell"acquisito delle nuove abitudini di vita, di cui è sconsigliabile il repentino mutamento, a maggior ragione se questo debba comportare un distacco dall"uno dei genitori con cui sia pregressa la convivenza stabile (Corte App. Catania, sez. famiglia, persona, minori, decreto 16 agosto 2013, Pres. Quartararo, est. Russo).

– Da ultimo intende precisare il Collegio che non può valere come argomento giuridico il fatto che con la sua domanda, la ricorrente intenda ottenere il mutamento del collocamento della figlia, con spostamento dall"abitazione del padre alla sua, quanto a dire creare una situazione di fatto in cui madre e figlia convivono; infatti, né gli articolo 337-ter e ss del codice civile, né la Carta Costituzionale assegnano rilevanza o utilità giuridica a quello che taluni invocano come "principio della maternal preference" (nella letteratura di settore: Maternal Preference in Child Custody Decisions); al contrario, come hanno messo bene in evidenza gli studi anche internazionali, il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all"abbandono del criterio della "maternal preference" a mezzo di «gender neutral child custody laws», ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l"uno o l"altro ramo genitoriale; normative del genere sono univocamente anche quelle da ultimo introdotte in Italia dal Legislatore (in particolare, la legge 54 del 2006; ma anche la legge 219 del 2012 e il dlgs 154 del 2013);

– Peraltro, non è argomento valido quello ricavabile dalla recente sentenza della Cassazione n. 18087 del 14 settembre 2016: in quel caso, come si legge nella decisione di legittimità de qua, il criterio della c.d. Maternal preference non era stato "tempestivamente contestato" ed era divenuto, dunque, elemento passato in giudicato; comunque, la Suprema Corte ha fondato la sua decisione non certo sul solo criterio sopra indicato, ma su altri numerosi argomenti, specificamente indicati in parte motiva;

– Il resistente ha svolto domanda riconvenzionale perché la madre venga condannata a corrispondergli un assegno di mantenimento: ma l"odierno giudizio ha natura di revisione e dunque la parte avrebbe dovuto allegare le sopravvenienze giustificanti la modifica; quanto non avvenuto;

– Il rigetto di domande principali e riconvenzionale giustifica la compensazione delle spese di lite;

– Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti della lite. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso (v., al riguardo, Cons. Stato, sez. IV, sentenza 11 giugno 2015 n. 2866, Pres. Virgilio, est. Sabatino)

P.Q.M.

il TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE NONA CIVILE,

RESPINGE il ricorso

COMPENSA le spese di lite tra le parti

MANDA alla cancelleria di comunicare l"odierna decisione alle parti.

Così deciso in Milano, nella Camera di consiglio del 13 ottobre 2016