Quadro giuridico europeo

La nozione di operatore economico non presuppone il perseguimento dello scopo di lucro

L"associazione di volontariato è configurabile alla stregua di un operatore economico

Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 15 gennaio 2016, n. 116, torna, ancora una volta, sulla spinosa e assai delicata questione riguardante la legittimità per le organizzazioni di volontariato di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, nonostante la loro specifica qualificazione giuridica.

Un"associazione di volontariato aveva presentato ricorso contro la decisione di una Asl campana che aveva escluso dalla gara per l"affidamento del servizio di trasporto infermi la medesima organizzazione di volontariato, gestore uscente del servizio 118 in regime di convenzionamento, così come disciplinato dalla l. 266/1991. L"Asl comunicava alla concorrente che aveva provveduto a rettificare il bando e gli atti connessi nella parte in cui consentiva la partecipazione alla gara anche delle Associazioni di volontariato, per cui non ammetteva alle successive fasi l"associazione ricorrente.

Il Tar Campania – Napoli, sez. I, con sentenza n. 06411/2007, dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse, affermando che l"Associazione non aveva titolo a censurare la delibera ASL per vizi procedimentali, considerato che, comunque, non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto solo un "impresa commerciale poteva concorrere in una procedura concorsuale con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Avverso tale sentenza, ha proposto appello l"associazione di volontariato.

I giudici di Palazzo Spada hanno accolto l"appello così motivando:

-) la direttiva CE n.18/2004 e la giurisprudenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) implicano una nozione comunitaria di imprenditore che non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell"impresa, per cui "l'assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici;

-) alle associazioni di volontariato non è precluso partecipare agli appalti, ove si consideri che la legge quadro sul volontariato, nell'elencare le entrate di tali associazioni, menziona anche le entrate derivanti da attività commerciali o produttive svolte a latere, con ciò riconoscendo la capacità di svolgere attività di impresa;

-) inoltre, le associazioni di volontariato "possono essere ammesse alle gare pubbliche quali "imprese sociali", a cui il d.lg. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un'attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità d'interesse generale, anche se non lucrativa" (vedi ex multis CdS n283/2013 nonché n.5882/2012).";

-) "appare ormai pacifico che l"assenza di scopo di lucro non sia elemento idoneo ad escludere, in via di principio, che il servizio di trasporto di urgenza e di infermi svolto dalle associazioni di volontariato sia da classificare nella categoria delle attività economiche in concorrenza con gli altri operatori del settore.";

-) la nozione di imprenditore è, tra l"altro, recepita anche dal Codice dei Contratti (D. LGS n. 163/2006), che si riferisce all"imprenditore come "operatore economico" ammesso a partecipate alle gare per la realizzazione di opere e l"affidamento di servizi senza ulteriori specificazioni;

Alla luce di quanto sopra espresso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l"associazione ricorrente, avendo i requisiti per partecipare alla gara in controversia, aveva interesse a ricorrere sia avverso la parziale rettifica del bando e degli atti successivi sia avverso la propria conseguente esclusione dalla gara.

Per quanto concerne il merito, la Sezione giudicante ha confermato che:

-) la giurisprudenza comunitaria da tempo (vedi CGE cause C-305/08 e C-35/96) ha avuto modo di rappresentare che il fine di lucro non è requisito determinante per la nozione di impresa, che, invece, rinviene gli elementi essenziali nell"esercizio di una attività economica e nel connesso rischio di impresa;

-) lasciando da parte la disciplina giuridica del volontariato, anche in diritto civile il fine di lucro non costituisce un elemento essenziale della nozione di operatore economico, titolare di un"azienda. Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada hanno inteso confermare che "infatti, il nostro codice di diritto civile, mentre definisce l"imprenditore come chi esercita professionalmente una attività economica per la produzione o lo scambio di beni e servizi, omettendo qualsiasi indicazione circa il fine di lucro, poi, anche nel disciplinare l"istituto delle società, distingue tra società commerciali con fini di lucro e società cooperative caratterizzate dallo scopo mutualistico.";

-) non possono essere accolte le argomentazioni esposte dalla ASL appellata, secondo cui la partecipazione alla gara delle associazioni di volontariato sarebbe preclusa sia dal fatto che la legge sul volontariato n.266/1991 stabilisce l"assenza del fine di lucro sia dal fatto che causerebbe una violazione del principio di libera concorrenza, operando una grave turbativa delle logiche di mercato;

-) la fissazione nel bando del criterio della offerta più vantaggiosa non comporta di per se stesso che l"associazione di volontariato tragga dei profitti dal servizio: a questo proposito, è "sufficiente che nell"offerta il prezzo sia ancorato al puntuale computo degli oneri derivanti dalla prestazione, individuando, quindi, il livelli del profitto zero";

-) come la Corte di Giustizia ha affermato di recente (su ordinanza di rinvio pregiudiziale effettuato da questa Sezione per questione con aspetti analoghi, vedi CGE su C-113/2014) la esigenza di tutelare la concorrenza va bilanciata, anche a livello comunitario, con altri principi quali quello della solidarietà, della economicità e dell"equilibrio del bilancio, che, nel trasporto di urgenza e di infermi, hanno un peso notevole, trattandosi di una attività dai preminenti profili socio sanitari, che il soggetto pubblico ha interesse ad offrire alla generalità alle condizioni più accessibili;

-) la stessa stazione appaltante viene avvantaggiata dalla circostanza che la gara, grazie alla partecipazione anche delle associazioni di volontariato, si concluda con l"affidamento del servizio trasporto ambulanza a condizioni economiche più favorevoli con evidente vantaggio sotto il profilo sia finanziario sia di accessibilità del servizio.

In ultima analisi, il Consiglio di Stato, nel confermare un orientamento che esprime favore nei confronti della partecipazione delle organizzazioni di volontariato alle gare d"appalto per l"affidamento di servizi socio-sanitari, riapre una questione molto delicata e che dovrà trovare un approdo definitivo, sia a tutela delle organizzazioni di volontariato sia a garanzia dei cittadini-utenti cui il servizio è rivolto. Non riteniamo di aderire pienamente alla considerazione dei giudici di Palazzo Spada secondo i quali è la stessa legge n. 266/1991 ad ammettere implicitamente la possibilità per le organizzazioni di partecipare alle gare, laddove prevede tra le entrate delle organizzazioni in parola quelle derivanti da entrate commerciali. A tacere del fatto che la ratio legis dell"intervento normativo del 1991, al riguardo, era quella di considerare sì le entrate commerciali, ma in una dimensione marginale rispetto alle altre entrate (istituzionali) delle associazioni in argomento, risulta opportuno un intervento normativo espresso, deve aggiungersi che la modalità "disegnata" dalla l. n. 266/1991 per l"affidamento dei servizi alle organizzazioni di volontariato era quella del convenzionamento diretto, alternativa indubbia alla procedura ad evidenza pubblica.

Anche cogliendo l"occasione del dibattito parlamentare in ordine alla riforma del terzo settore, al legislatore il compito di dirimere la questione in oggetto, ossia di decidere se la forma del convenzionamento deve ancora considerarsi quale strumento privilegiato di rapporto tra P.A. ed enti del volontariato ovvero se, al contrario, occorre ammettere gli stessi alle procedure concorsuali. Modalità che, a ben vedere, non è stata nemmeno contemplata nel dpcm 30 marzo 2001 relativo alle modalità di affidamento dei servizi alla persona alle organizzazioni non lucrative.