L'eco della creativa tesi milanese (cfr. "BALDUZZI NOVELLATO DA MILANO? Commento a Trib. Milano, sez. I civ., 17 luglio 2014" – Nicola TODESCHINI), quella che, per intenderci, attribuisce al legislatore Balduzzi un coraggio che non ha, quella che vorrebbe essere protagonista di ciò che Balduzzi non ha detto, che vorrebbe essere ricordata, per meglio dire, per quale che ha fatto dire a Balduzzi ciò che aveva timore di dire, quella insomma per la quale la responsabilità contrattuale del medico dipendente avrebbe le ore contate non convince, sempre di più.

Non ha convinto nemmeno tutti i colleghi di Milano, come pareva all'inizio, e non può convincere gli interpreti più attenti, salvo quelli che ne desiderano ad ogni costo gli effetti filo assicurativi, paternalistici, perché è semplicemente errata.

Ma se sul merito della forzata ermeneusi che propone si potrebbe discutere a lungo, pur se le parole utilizzate dal legislatore non corrispondono, per nulla, a quelle che la tesi milanese (o ex milanese?) vorrebbe fossero state pronunciate, sull'opportunità del pensiero del dott. Gattari, consentitemelo, qualche occasione di ripensamento andrebbe discussa.

Scrivere una pronunzia che accoglie gli sforzi inconsulti delle compagnie di assicurazione, dell'ania, dei sindacati più estremisti dei sanitari è un possibile accada, ma riproporsi, in saggi successivi nei quali il magistrato sente l'obbligo di spiegare urbi et orbi la propria tesi (dovrebbero già provvedervi le motivazioni in sentenza), con l'occasione giungendo a spiegare che il fine ultimo, al di la di Balduzzi, è proprio quello di smontare la tesi della Corte di Cassazione sul c.d. "contatto sociale", è qualche cosa, diciamocelo, di più.

Un conto è interpretare una regola, seppur legittimamente in spregio del parere della Corte di cassazione (e ci mancherebbe), altro è scegliere, inopportunamente, di scrivere subito dopo un contributo per una nota rivista di diritto non solo spiegando la propria sentenza, ma anche andando oltre e dimostrando a che cosa miri l'interpretazione creativa ivi contenuta.

Un magistrato può, anzi deve, essere impermeabile alle tesi altrui, pur se espresse dalla giurisprudenza di legittimità, ma a mio avviso è inopportuno si erga a protagonista, dopo aver scritto una pronuncia coraggiosa (nel bene e nel male, ben inteso), di una tesi tanto estrema lasciando che il carrozzone delle compagnie di assicurazione lo conduca a mano lungo lo stivale per consentirgli di portare il verbo nei consessi illuminati (o meglio pronti ad essere suggestionati).

Perché è inopportuno? Perché così presta il fianco alla critica, più ricorrente, di aver scritto una sentenza consapevole d'inseguire un fine più lontano, ed irraggiungibile con tale pronuncia, consistente nell'alterazione dell'assetto raggiunto dopo anni di consolidata giurisprudenza anche di legittimità sul punto.

Doveva farlo il legislatore, assumendosene la responsabilità, non un magistrato, pur indubbiamente capace.

Significativa di tale pericolosa inversione dei ruoli è la dichiarazione che il legislatore Balduzzi esprime all'indomani della sentenza Gattari (in "BALDUZZI E LA SVOLTA DI MILANO: ORA PARLA BALDUZZI" - Nicola TODESCHINI) : complice della confusione che i mass media hanno ad arte creato per far spazio alla tesi milanese (ma forse sarebbe ormai più giusto chiamarla la tesi Gattari), si lascia andare non ad un "Finalmente qualcuno mi ha capito!", ma ad un imbarazzante: "Il mio compito era quello di provocare una reazione". Come se al legislatore spettasse il compito di immaginare enigmatiche regole che il magistrato deve far esplodere in tutto il loro significato anche andando ben oltre il senso fatto proprio dalle parole utilizzate dal timido legislatore.

Ma qual'è il fine, poi dichiarato apertamente, della tesi Gattari?

Quello di affossare, appunto, un sistema, rodato, del quale fa parte la regola del c.d. contatto sociale secondo la quale la responsabilità del sanitario dipendente della struttura ospedaliera risponderebbe nei confronti del paziente secondo il titolo contrattuale nonostante il contratto sia stato perfezionato con la struttura, e non con il dipendente, in virtù della rilevanza del contatto, sociale, attivato con il paziente.

Perchè mai farlo? In nome della medicina difensiva, la cui esistenza si basa su studi che il magistrato non può aver vagliato nella loro attendibilità e che provengono da chi ha interesse a farne ragione di scandalo e che, infine, riguardano un fenomeno che semmai esistente è solo incidentalmente legato al titolo di responsabilità (cfr. Medicina difenisva, verità o menzogna?, in Personaedanno.it).

Tale tesi, qui richiamata solo sinteticamente, ha da tempo ormai immemore avuto il pregio di unificare sotto il medesimo titolo, quello ex contractu, la responsabilità così della struttura che dei sanitari da essa designati, offrendo all'interprete un agevole registro unico.

Ma la tesi del contatto sociale non ha rappresentato solo una scelta dagli effetti pratici coerenti, bensì ha risposto, con l'unica pecca forse d'essere stata elaborata sotto un'etichetta infelice (contatto sociale), ad una condizione, di fatto, assolutamente chiara ed evidente: la struttura non si limita, per il vero, a perfezionare il contratto designando, quasi si trattasse di magazzinieri delegati alla consegna di un frigorifero, suoi dipendenti in qualità di meri esecutori di un contratto già perfezionato in tutti i suoi elementi.

Accade, semmai, il contrario: il paziente perfeziona, all'atto di accedere alla struttura, un contratto con quest'ultima, e non potrebbe essere diverso, che riguarda anche tutti quegli obblighi, latu sensu, alberghieri, di custodia, direzione, cura, prima ancora che venga designato un sanitario dipendente. Tanto che se il paziente, entrando nella struttura, cada per il pavimento colpevolmente lasciato bagnato, sia investito da un mezzo, rimanga intrappolato nell'ascensore subendo un malore, sia destinatario della somministrazione di farmaci scaduti, vittima dell'azione sciagurata di altro paziente non vigilato seppur pericoloso, e ne patisca danno potrà evocare in giudizio la responsabilità contrattuale della struttura indipendentemente dal "sanitario dipendente" che la stessa non sia ancora riuscita a mettergli a disposizione.

Quando, invece, entrerà in contatto con il medico dipendente, potrà già ricevere la prestazione concordata ab initio, quale per esempio un'indagine radiografica, un prelievo di sangue, ma anche semplicemente concordare, sulla scorta del racconto, mai prima riferito ad alcuno, della sua storia clinica, un percorso di accertamento ed indagine. E lo farà sulla scorta non di concordate (con la struttura) ragioni derivanti da pregressi incontri, magari mai avvenuti, ma in virtù della personale, immediata, a volte pure estemporanea prestazione ricevuta dal professionista dipendente. Riceverà da quest'ultimo l'informazione che dovrà essere utile a qualsiasi ulteriore indagine, concorderà sulla scorta di quelle parole eventuali trattamenti, tornerà a visita quando quello stesso medico dirà di essere disponibile. In quella sede il medico dipendente si comporterà in tutto e per tutto quale professionista che instaura con il proprio paziente un rapporto professionale rilevante.

L'errore della tesi sul contatto sociale sta forse proprio nella scelta delle parole: contatto sembra alludere a qualche cosa di fugace, impersonale, casuale, non vincolante, ed invece la prestazione scientifica il paziente la concorda ed ottiene proprio con il medico dipendente, grazie ad un rapporto contrattuale per certo concluso con lui: al medico racconta, confida, dal medico si fa toccare, visitare, a lui chiede informazioni, con lui concorda anche interventi di un certo rilievo, a volte di straordinario rilievo, discute di questioni di vita e di morte. All'esito di tale flusso informativo riceve una proposta, che può consistere in un trattamento, in successivi esami, e se accetta la proposta può consistere anche nell'esecuzione del programma di cura proposto. Può essere, ben inteso, che successivamente una parte di tale programma si svolga anche con il contributo di altri sanitari, che non eseguiranno mai, peraltro, come automi, l'ordine ricevuto, pena una loro responsabilità.

Non consegneranno, insomma, la marca di frigorifero concordata con il titolare dell'impresa, ma si comporteranno da professionisti, potendo addirittura rifiutare (fare obiezione), stimolare il paziente ad una nuova scelta, consigliare il mutamento di una parte del programma terapeutico, e con essi il paziente rinnoverà, a volte perfezionerà ex novo, il rapporto, altro che se di natura contrattuale: volontà si incontreranno, legami si stringeranno, in un volume complesso di plurimi contratti che inferiscono tra loro, che sono contenuti a volte gli uni (quelli dei singoli medici) in altri (quelli perfezionati con la struttura), confluendo in una prestazione complessa, atipica, che merita trattamento analogo.

La tesi Gattari non sembra farsi carico, in alcun modo, di tale vivido manifestarsi del reale rapporto di cura che lega i pazienti alla struttura ed ai medici dipendenti della stessa finendo per accomunarli a meri esecutori materiali di un contratto con altri perfezionato e del quale non partecipano nemmeno.

Nel dubbio, peraltro, che le parole sfortunate, per utilizzare un eufemismo, adottate dalla legge Balduzzi, inevitabilmente fanno emergere, perché, mi chiedo, distruggere anziché cercare una strada che rispetti la realtà della complessità del rapporto medico paziente?

Perché cercare di sfigurare, lo ripeto, nel dubbio, anziché conservare?

Lasciamo alle compagnie di assicurazione l'ingrato compito tentare di demolire a spallate il sistema, che non è al collasso ma in difficoltà anche per colpa del contegno della compagnie di assicurazione stesse che gestiscono spesso in modo malizioso ed amatoriale i sinistri contribuendo ad inflazionare i ruoli dei giudizi.

La tesi Gattari ai miei occhi ha un solo pregio, quello di averci ricordato quanto ancora vada studiato il complesso rapporto medico paziente e quanto ancora vada messo in luce sul piano dei complessi accordi che i pazienti perfezionano, nell'ambito del rapporto di cura con una struttura, con i singoli sanitari che vi intervengano.

Cari medici, non festeggiate la sentenza milanese in commento, perché a bene vedere vi restituisce tutt'altro che raffigurati quali professionisti seri, autonomi e capaci quali siete e meritate d'essere trattati, al pari di tutti gli altri professionisti. Perché il contratto, con il paziente, non lo stipulate, come per magia, solo quando, durante l'assistenza magari di mesi prestata ad una gestante, la visitiate in libera professione intra moenia magari nello tesso ambulatorio, con lo stesso camice, smettendo quello stesso rapporto professionale, di natura evidentemente contrattuale, che vi lega al paziente e che rende affascinante oltre ogni aspettativa la vostra professione.

I nemici, la false sirene, sono proprio tra coloro che vi convincono essere nel contratto la vostra condanna (condanna che peraltro riguarda anche avvocati, commercialisti, ingegnere, architetti, ecc. ecc.) anche a costo di forzare le regole, o peggio ancora la realtà.