L'ordinanza del 25 giugno 2019 n. 16892 della III sezione, presieduta dal Cons. Travaglino, relatore Cons. Scarano, è lapidaria nel ricordare un principio, ormai assodato nella giurisprudenza di legittimità, secondo il quale allorché sia invocato il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, anche da violazione di diritto all'autodeterminazione, non è possibile limitarsi a valutare i profili di colpa “classici”, poiché anche in presenza di un trattamento perito può rilevare, sotto il profilo risarcitorio, la violazione del diritto del paziente all'autodeterminazione consapevole.

In tutta franchezza fa specie notare la resistenza con la quale alcune Corti di merito continuano ad ignorare tali principi e, allorché ne esperimentino l'applicazione, a farlo in modo a volte timido,  non solo sotto il profilo della quantificazione del danno ma, sopratutto, della sua corretta configurazione.

La Corte ha occasione di sottolineare, ancora una volta, che il consenso informato costituisce “legittimazione e fondamento del trattamento sanitario senza il quale l'intervento del medico è al di fuori dei casi del trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità sicuramente illecito, anche quando è nell'interesse del paziente – (v. Cassazione 16/10/2007 n. 21748)”. Mi permetto peraltro di precisare che preferisco immaginare un intervento illecito perchè non rispettoso della volontà del paziente seppur tecnicamente perito (e non certo “nell'interesse del paziente”) poiché l'idea che l'interesse del paziente lo possa decidere l'indicazione terapeutica e quindi la scienza e il medico che la applica, risulta suggestionata da prese di posizione paternalistiche che alludono ad un rapporto medico-paziente ancora rovesciato e nel quale l'interesse del paziente non lo decide quest'ultimo ma linee guida e buone pratiche.

Non è quindi corretto affermare che possa esistere un trattamento sanitario svolto nell'interesse del paziente quando sia invece pacifico che il paziente non abbia potuto autodeterminarsi in modo consapevole atteso che, come già ricorda la 2847 del 2010 e le successiva che ne hanno specificato il contenuto, solo il paziente può orientare il proprio orizzonte esistenziale stabilendo, anche contro quanto disporrebbe l'indicazione terapeutica, che la sua indicazione esistenziale invece possa percorrere strade anche diametralmente opposte. Tanto che pure il rifiuto della cura, pur indicata, ha dignità pari a quella del consenso ad essa manifestato e quindi dovremmo dimenticarci definitivamente di qualificare come potenzialmente nell'interesse del paziente un intervento al quale il paziente non può aver assentito in modo consapevole.

Va ribadito, in assonanza con quanto disposto nell'ordinanza in commento, che il dovere di informare correttamente il paziente per porlo nelle condizioni di autodeterminarsi alla cura consiste in una prestazione “altra e diversa da quella dell'intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fine dell'eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente” trattasi, lo ribadisce la Corte di Cassazione, di due diritti distinti atteso che il consenso attiene “al diritto fondamentale della persona all'espressione della consapevole lesione al trattamento sanitario proposto dal medico e quindi alla libera e alla consapevole autodeterminazione del paziente anche in ordine alle conseguenti implicazioni verificabili atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per predisposizione di legge” il trattamento medico-terapeutico ha invece riguardo “alla tutela del diverso diritto fondamentale alla salute”.

Fa specie che una prospettazione dei principi così chiara non sia ancora in grado, come nel caso di specie, invocata correttamente, di produrre prese di posizione da parte di alcune Corti di Merito con l'effetto del protrarsi, inutile, di contenziosi assai delicati che, nel caso di specie, comporteranno una nuova valutazione della Corte d'Appello di Cagliari in diversa composizione affinchè il nuovo esame della fattispecie consenta alla Corte d'Appello di orientarsi nella decisione in conformità ai citati principi.

Non va dimenticato inoltre, che accanto alla riaffermata distinzione tra il profilo risarcitorio che attiene all'errato trattamento chirurgico v'è quello che riguarda, anche al cospetto di un trattamento perito, il violato diritto del paziente all'autodeterminazione, sono da distinguere pure, nella selezione dei pregiudizi, le due occasioni di danno che dai miei lavori ho inteso appellare, per un verso, danno cosiddetto pure, e per l'altro, danno cosiddetto funzionale. Il primo riguarda, a prescindere dalla correttezza tecnica del trattamento, il pregiudizio che normalmente (già secondo la 2847 del 2010) emerge quale danno non patrimoniale di tipo morale ed esistenziale per le maggiori presunte sofferenze patite dal paziente per aver vista violata la sua chance di autodeterminazione che spesso consiste nell'impossibilità di prepararsi adeguatamente anche alle prevedibili complicanze, viceversa a lui taciute. La prova di tale danno che si può, ove si utilizzino argomenti pregnanti, facilmente offrire anche grazie al notorio e alle presunzioni, prescinde totalmente dall'esame dell'eventuale perizia nel trattamento e soprattutto dalla prova, si badi bene, che il paziente ove fosse stato correttamente informato avrebbe eventualmente deciso di non prestare il consenso. Viceversa il danno che definisco “funzionale” riguarda proprio la diversa ipotesi nella quale emergano complicanze, taciute al paziente, all'esito di un trattamento pur perito.

In tale caso soltanto il paziente deve offrire la prova, se vuol chiedere il ristoro di tale danno, che avrebbe negato il consenso ove adeguatamente informato con la precisazione, che vale la pena tenere in considerazione, che non rileva solo la prestazione o la negazione del consenso ma pure le variabili del “quando curare” e del “dove curare”. 

Il paziente quindi avrà diritto ad invocare il risarcimento del danno non solo allorchè dimostri che se ben informato non avrebbe prestato il consenso, ma anche quando dimostri che l'informazione gli avrebbe consentito di negarlo, diciamo così, relativamente, perchè avrebbe provveduto a chiedere nuove consulenze per magari acconsentire al trattamento altrove (dove curare), in un altro momento della propria vita (quando curare).