Diverse denunce dopo la morte del piccolo G. Una malattia di quelle definite inguaribili che i sanitari e lui stesso hanno provato a combattere con tutte le cure e terapie conosciute.

Peccato che delle terapie sperimentali applicate nessuno aveva informato i genitori o, peggio, nessuno aveva comunicato ai genitori i percorsi da intraprendere e le possibili aspettative di vita del piccolo paziente.

E’ proprio su queste “omissioni” che si sofferma la Cassazione conoscendo della vicenda in considerazione delle argomentazioni introdotte dalle parti civili nel processo di appello per la condanna per omicidio colposo di due sanitari la cui negligente condotta (proprio in termini di dovere di informazione) era stata additata come con-causa della morte del minore.

Sul diritto all’autodeterminazione, e sulle conseguenze risarcitorie correlate alla sua lesione, vi è ormai chiarezza in dottrina e giurisprudenza. Né possono porsi dubbi a tal riguardo ricordando che il secondo comma dell’art. 32 della Costituzione chiaramente dispone che “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.

Né può ignorarsi il primo comma dell’art. 3 della Legge 219/17 che prevede la partecipazione attiva del minore al suo percorso di cura consentendogli di ricevere le informazioni su. Proprio stato di salute e condividere le scelte terapeutiche nella misura in cui le sue capacità di comprensione e decisione determinino le condizioni per esprimere la sua volontà. Il consenso informato, quale atto negoziale che – per il disposto di cui al precedente art. 1 della medesima legge 291/17 – richiede il possesso della piena capacità di agire, è espresso o rifiutato “dagli esercenti la responsabilità genitoriale.. tenendo conto della volontà della persona minore secondo la sua età, le sue condizioni psicofisiche e il grado di maturità”.

Ebbene, ove la lesione o, come nella vicenda esaminata dalla Suprema Corte, la morte fosse conseguenza diretta e immediata dell’omessa informazione ovvero della violazione del diritto di autodeterminazione (secondo la teoria del più probabile che non), nulla quaestio: il risarcimento è dovuto allegando fatti e circostanze concludenti sul punto.

Se sofferenza, lesione all’integrità fisica o persino morte fossero invece eventi che si sarebbero comunque prodotti nella vita del paziente per ragioni (quali una malattia) avulse dall’informazione medica e conseguente decisione terapeutica, cosa accade? Può attribuirsi all’omessa informazione e, dunque, all’omessa espressione di un consenso informato una valenza pluroffensiva? Il mancato coinvolgimento dei genitori, ove il paziente sia un minore, nelle scelte terapeutiche da adottare concorre alla produzione dell’evento dannoso quale mancata loro espressione del consenso informato?

La risposta (affermativa) della Suprema Corte non lascia margine a perplessità.

La mancanza di una idonea informazione ai genitori sulla terapia da adottare (scelta ad esempio di farmaci alternativi) integra un mancato (ma doveroso) coinvolgimento degli stessi nelle scelte terapeutiche e contraddice una altrettanto doverosa responsabilità comportamentale dei sanitari.

E’ questa l’occasione per la Cassazione di ribadire che il rapporto medico – paziente (pur ontologicamente unitario) si articola in plurime obbligazioni tra loro connesse e strumentali al perseguimento della cura. Tra tali obbligazioni si annovera anche quella della corretta informazione sui rischi e benefici della terapia alla cui violazione, dunque, deve ascriversi una “astratta” capacità plurioffensiva suscettibile di prova ove diventi causa “immediata e diretta” del danno (lesione alla salute) conseguenza (si tratta, come già precisato in altre decisione dalla Cassazione, del giudizio controfattuale sulle scelte sanitarie operate).

Vengono così delineati i confini risarcitori della violazione dell’obbligazione dell’informazione e acquisizione del consenso / rifiuto informato: a) nel caso di omessa o insufficiente informazione su un intervento che non ha cagionato danno alla salute e al quale il paziente si sarebbe comunque sottoposto, non è dovuto alcun risarcimento; b) nel caso di omessa o insufficiente informazione su un intervento che non ha cagionato danno alla salute ma che comunque ha impedito al paziente di valutare altre opzioni o trattamenti, vi è violazione del diritto all’autodeterminazione e conseguente risarcimento del danno subito (previa allegazione della prova dell’omessa informazione).

Ricorrono gli stessi presupposti risarcitori ove venga omessa o risulti insufficiente l’informazione in merito alla possibilità di pianificare in modalità condivisa le cure se l’evoluzione della malattia sia divenuta inarrestabile ovvero di accedere alla cure palliative quando la sofferenza sia divenuta acuta e i trattamenti specifici oramai insufficienti.

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