Amministrazione di sostegno - Generalità, varie -  Cendon Paolo - 14/03/2016

Amministrazione di sostegno, banche, protezione delle persone fragili – Paolo Cendon e Marco Vorano

Fra Banca e Amministrazione di sostegno, molte le connessioni: diritto dal basso, home banking, investimenti personalizzati, elasticità dei decreti, assicurazione, dopo di noi.

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# Una tra le questioni che si sono poste di recente, per quanto concerne i rapporti fra regole della banca e amministrazione di sostegno, è quella della "home banking" relativa alle persone "portatrici di inadeguatezza gestionale".

Ciò soprattutto nei casi in cui la cura del conto corrente - molte possono essere le combinazioni stabilite dal Giudice tutelare – figuri affidata all"amministratore di sostegno, per le spese ordinarie, con possibilità per il beneficiario di effettuare piccoli prelievi mensili fino a un massimo di spesa, non superabile (non si dimentichi che, in virtù del"art. 409 c.c., 2° comma, "il beneficiario dell"amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana").

E" emerso infatti come più di una banca stenti, ai fini del calcolo circa il raggiungimento o meno del tetto (mensile) stabilito, a far sì che figurino rappresentate adeguatamente, nel   prospetto digitale, (a) sia le operazioni di prelievo/pagamento svolte manualmente in banca, (b) sia quelle effettuate dal beneficiario col cellulare o col computer, a casa sua: col risultato che, nel caso di AdS aventi le caratteristiche di cui sopra (il problema non si pone evidentemente nei casi di amministrazione "non incapacitante"), il timore di sforamenti quantitativi,   dovuti a una duplicità di operazioni in parallelo, induce le banche stesse a negare a monte all"interessato, qua e là, l"accesso all"home banking.

Non si tratta che di un esempio. I problemi,   nell"ambito della rapporto fra AdS e banca, sono sicuramente tanti, oggigiorno, ed è possibile qui accennarne soltanto alcuni.

 

# Un primo ordine di questioni riguarda, sul piano generale, l"atteggiamento "istintivo" del comparto bancario rispetto all"avvento dell"AdS.

Va detto come i primi anni successivi al 2004 (quando la riforma è entrata in vigore) siano stati caratterizzati in prevalenza, presso gli istituti di credito, da sentimenti di sconcerto, di neghittosità psicologica/organizzativa:

(a) tanto, infatti, era apparso comodo sino a quel momento, per le banche,   un assetto disciplinare come quello dell"interdizione o dell"inabilitazione, dove le regole del gioco erano (sono) modellate rigidamente entro il codice civile, una volta per tutte, con schemi uguali   e definitivi per tutti gli interessati;

(b) quanto invece si presentava scomodo e laborioso un sistema, quale quello del"AdS, tutto imperniato sulle indicazioni specifiche di cui al decreto giudiziale, ciò che costringeva le banche stesse - hic et nunc - a plasmare le loro reazioni in modo differente ogni volta, originale.

Di qui, nel recente passato,   lungaggini e resistenze a non finire, grosse complicazioni per i beneficiari

Oggigiorno la situazione sembrerebbe mutata, almeno per la maggioranza degli istituti di credito, il "rospo è stato ingoiato", il "diritto dal basso" caratteristico del nuovo istituto è stato accettato; l"impressione è però che un po" di riluttanza tecnica, di sospettosità di principio, continui - ogni tanto - ad aleggiare presso gli sportelli.

Ciò anche in considerazione del fatto (non dimentichiamolo) che la misura dei poteri gestionali, quale operante nella singola situazione, è destinata a subire in non poche ipotesi dei ritocchi, più o meno profondi, con il passaggio del tempo: allorché il giudice tutelare riscontri, come non di rado capita,   miglioramenti o peggioramenti significativi nello stato di salute del beneficiario, con corrispondenti adeguamenti statutari allora, che dovranno essere definiti a livello di decreto - tetto di spesa portato ad es. da 50 a 100, o viceversa, oppure eliminato del tutto, magari in via sperimentale. Il che ha l"effetto di rendere il quadro complessivo ancor più intricato.

Cosa dire di tutto ciò?

Il ricorso alla banca resta evidentemente un passaggio centrale, nella vita quotidiana di un beneficiario, come lo è per quasi tutte le persone; e c"è tuttavia un motivo in più, nel caso di una persona "debole", per non lasciare nulla di intentato concretamente, sul piano protettivo: motivo rappresentato dal rilievo valoriale   e dalla carature intrinseche, per l"ordinamento giuridico,   di quel dato antropologico di "inadeguatezza gestionale" (da considerarsi sempre sullo sfondo dell"art. 3 della Costituzione, della convenzione Onu sulla disabilità, della legge italiana 104 sull"handicap) -   onde evitare che possa appunto   risultare appesantita, in Italia, con diffidenze istituzionali, paletti burocratici, eccessi di prudenza, cul de sac non giustificati,   l"esistenza quotidiana del "cliente diversamente abile", o del suo vicario giudiziale.

 

# Un ordine ulteriore di questioni riguarda la tecnica di messa a punto dei decreti giudiziali. Molto spesso si verificano nella vita della persona fragile eventi improvvisi, che richiedono di essere affrontati dall"interessato con spese altrettanto repentine: il cui volume – ecco il punto - può tuttavia oltrepassare i limiti stabiliti nel decreto giudiziale, per quanto concerne sia l"amministratore di sostegno, sia il beneficiario.

Si consideri l'ipotesi del beneficiario intenzionato a offrire, alla memoria di un persona cara defunta, una importante corona funebre. O può essere il caso di chi vuole acquistare un paio di orecchini di perle, per la nipote che ha compiuto 18 anni, magari il piumino al nipotino che va a sciare ogni fine settimana. O di chi desidera semplicemente poter acquistare un regalo per sé.

Ecco – e gli esempi potrebbero continuare – è possibile ritenere necessaria, in questi casi, l'autorizzazione del Giudice Tutelare? La risposta è che il ricorso all'Autorità Giudiziaria, per acconsentire a delle semplici spese idonee a garantire la consapevolezza al beneficiario di non essere un vero e proprio interdetto ("Ma come, non posso nemmeno invitare a cena fuori la mia cara amica che mi è venuta a trovare"), sembra davvero un fardello oneroso. Fardello che, per proprietà transitiva, si ripercuote sul soggetto che custodisce i risparmi del beneficiario: la Banca.

Spesso, infatti, gli Amministratori di sostegno non sono contrari a che il beneficiario possa effettuare le predette spese, condividendo l'impostazione dell'Istituto dell'Ads, che riposa sulla necessità di normalizzare il più possibile la esistenza di una persona fragile.

Ben vengano quindi i regali (ovviamente contemperati ai beni disponibili) alla nipotina, il salone di bellezza per la beneficiaria; la stessa finale di Champions League per il beneficiario. Lo scoglio si appalesa, tuttavia, nel rifiuto che, senza autorizzazione del Giudice Tutelare, la banca oppone allo stato - giustamente – al bonifico delle somme richieste, finalizzate alla soddisfazione di desideri esistenziali sorti in capo al soggetto debole.

 

# - Egregio direttore, desidero prelevare 1000 euro per acquistare una corona di fiori e un cuscino di rose per la sig.ra Busetto, compagna di classe della signora sottoposta all' Amministrazione di Sostegno.

- Non c'è problema, mi può fornire il provvedimento del Tribunale che autorizza il predetto prelievo?

- Non ce l'ho. La sig.ra Busetto è deceduta improvvisamente.

- Gentile Avvocato, comprendo la sua posizione, a dire il vero è accaduto qualcosa di simile a mia moglie, ma sa, senza decreto io non mi assumo la responsabilità ... qui in banca stiamo vivendo un momento particolarmente difficile e, come si dice, tengo famiglia ...

Il detto avvocato allora, corre in studio,  prepara in fretta una istanza urgente. Il giorno dopo la deposita in Tribunale. Il Tribunale è però intasato da mille istanze, obiettivamente più urgenti di quella depositata. Il funerale viene, così celebrato senza una bella corona di fiori e senza un cuscino di rose...

E in più l'esito negativo della vicenda non è imputabile a nessuno: non certamente all'AdS, che in tutti modi si è prodigato per esaudire il comprensibile desiderio del beneficiario, né è colpa della Banca, che senza un provvedimento non è autorizzata ad erogare del denaro, né del Tribunale, che in quei giorni doveva decidere su un importantissimo sequestro di Azienda.

A fronte di questa situazione di non colpevolezza diffusa, la domanda che sorge spontanea è:  non si poteva risolvere il problema a monte? La risposta non può che essere positiva, consistendo semplicemente nell"adozione di uno dei principi cardine dell'Amministrazione di sostegno: la flessibilità.

Lasciare a margine del progetto per esempio una piccola "zona grigia", che potrebbe esser riempita con dei – ragionevoli - desiderata del beneficiario. Al contempo legittimando preventivamente il conseguimento della predetta "zona grigia", acconsentendo lo svolgimento anche da parte di terzi, in questa ipotesi la Banca, di attività non specificatamente autorizzate.

 

# In questo quadro d'insieme, un tassello importante che manca è quello della coperture da assicurare al soggetto terzo e all' Ads.

Spesso ci si chiede: perché mai un soggetto dovrebbe accettare il munus dell"Ads invece che "andare a giocare a boccette"? A maggior ragione ci si potrebbe domandare: perché mettere in atto una condotta potenzialmente illecita, idonea a determinare ipotesi di risarcimento in capo agli agenti?

La parola magica da apporre a questi legittimi quesiti è "Assicurazione". Con l'assicurazione si consentirebbe a Banca e Ads di intraprendere azioni più coraggiose, ovviamente nel solo interesse della realizzazione del beneficiario, senza incappare in possibili situazioni pregiudizievoli.

La compagnia Assicurativa che per prima riuscirà a fornire il predetto servizio conseguirà un duplice brillante risultato:

- Contribuire a rendere ancor più efficace e utile la indefettibile stampella dell'AdS. Allontanando quei fastidiosi lezzi di interdizione che talvolta vengono percepiti dai beneficiari (ma come, non posso offrire la cena alla mia nipote e al suo fidanzato, dopo che ha preso 30 e lode in procedura civile?? Non son mica interdetta!).

- Facilitare il compito dell'Ads e delle Banche nei rapporti con il beneficiario e i suoi parenti.

 

# Home banking. La risposta al problema indicato all"inizio non appare troppo ardua, come dimostra l"esperienza delle banche che già si sono già attrezzare per risolverlo compiutamente.

Si tratterà - e non è difficile - di fare in modo che i prospetti dei conti correnti, quali visibili-trattabili dal computer,   tengano sempre conto di quanto prelevato mensilmente, in qualunque modo, fino a quella certa data: e ciò sia per quanto riguarda il beneficiario, sia per quel che attiene all"amministratore di sostegno.

Va sottolineato   come non siano in effetti trascurabili, statisticamente, i casi di un beneficiario il quale (1) non solo accusa problemi di tipo motorio, per cui incontra serie difficoltà a recarsi personalmente alla sede della banca, ma (2) lamenta altresì manchevolezze sul terreno della lucidità gestionale, per cui è stato necessario al GT introdurre tetti di spesa mensili.

A proposito della figura dell"Amministratore, va d"altronde sottolineata la difficoltà che il giudice tutelare incontra - in molti ambienti geografici, sempre più oggigiorno - a reperire al di fuori dalla famiglia figure appropriate (sotto il profilo della competenza tecnica, e ancor più dal punto di vista delle qualità di sensibilità. affabilità, istintività empatica) di amministratori di sostegno.

Superfluo sottolineare   allora l"opportunità per la banca di evitare, per quanto possibile, situazioni portatrici di imbarazzo/rallentamento per l"amministratore: come avverrebbe laddove si impedisse a quest"ultimo, in un modo o nell"altro, di operare fruttuosamente a favore dell"assistito, dal suo cellulare o computer.

Ogni incaglio pratico in più - lo si constata chiaramente ai Corsi di formazione per l"AdS - rischia di disincentivare,   in partenza, gli appartenenti al mondo del volontariato dall"assumere oneri di gestioni che, già sulla carta, si presentano talora impegnativi.

Tutto questo - ripetiamo ancora - nell" interesse della stessa banca:

(x) se si considera come l"abbandono del soggetto bisognoso al suo destino (niente AdS), o il lasciarlo comunque nelle mani di un amministratore azzoppato (o demotivato), comporterebbe insicurezze, fughe e rarefazioni   nei rapporti operativi di quell"individuo con la banca;

(y) senza contare   poi le difficoltà, per gli impiegati allo sportello, nel capire e decidere volta a volta se i deficit psicofisici-relazionali, che manifesta per ipotesi chi è davanti a loro, privo formalmente di AdS, con nessun vicario accanto dotato di poteri rappresentativi, siano o meno tali da consentire (nel segno della validità civilistica, della non impugnabilità) l"effettiva conclusione di quella certa operazione.

 

# Tipologia degli investimenti. Non sembra che dalle banche sia stato risolto, e spesso neppur impostato adeguatamente, il problema inerente alla necessità che il soggetto disabile benefici di piani di investimenti ricalcati esattamente sulle sue peculiarità.

Formuliamo le seguenti ipotesi: mia zia ha 90 anni, risiede in un immobile di proprietà, ha 100 mila euro in conto corrente e una pensione di euro 1000 mensili. Il nonno di mia moglie ha 80 anni, 3 immobili, due negozi, un portafoglio titoli che gestiva personalmente per 1 milione di euro e una pensione di 5 mila euro al mese.

Poi c'è il figlio del mio carissimo amico: tossicodipendente, 40 anni: non ha mai lavorato un solo giorno in vita sua, ha tuttavia messo al mondo due bei bambini che stanno con la mamma, alla morte del padre erediterà un patrimonio di 15 milioni di euro.

La casistica è infinita.

Per converso si nota che i criteri di investimento del patrimonio del soggetto fragile si caratterizzano per un bassissimo indice di personalizzazione indirettamente proporzionale, per l'appunto, alla sterminata casistica.

Quanto sopra secondo una prospettiva soggettiva: ovvero la persona del beneficiario.

E' necessario aggiungere al tassello una visione oggettiva, contestualizzando la situazione patrimoniale del beneficiario al periodo storico in atto. Siamo nel post Lehman? Ci accingiamo ad un crack della Deutsche Bank? Alta volatilità delle borse? Non è pensabile ipotizzarsi una sola, come spesso accade, soluzione economica che, nella sostanza prescinda, da quanto emerge da una obiettiva analisi dei profili soggettivi e oggettivi sopra menzionati.

Il tutto senza considerare la velocità con cui il mondo finanziario-economico si evolve e cambia.

Pertanto, se è impossibile applicare un investimento standard, è parallelamente irrealizzabile pensare di poter reperire un investimento perenne non soggetto, così, all'evoluzione delle dinamiche economico-finanziarie.

 

# La sola soluzione che si impone è quella della massima personalizzazione nell'investimento.

Per ottenere l'auspicabile risultato devono concorrere due fattori: un soggetto (Banca) che guidi l'Ads nel labirinto del mondo finanziario e un Giudice Tutelare che abbia la pazienza (e la voglia) di esaminare le soluzioni proposte.

Certo è molto semplice e pilatesco vincolare i risparmi in quelli che, apparentemente, possono esser considerati degli investimenti sicuri: polizze, bot e quant'altro. Ma la scelta apparentemente rassicurante si può facilmente rivelare non solo non adeguata, ma addirittura dannosa per il beneficiario, se il profilo dell'ultimo non viene accuratamente esaminato.

E per profilo non ci si riferisce sicuramente alla Mifid, bensì a una rappresentazione della situazione in essere molto più accurata, approfondita, in sintesi personalizzata.

Da qui la assoluta rilevanza della scelta di una Banca e dei professionisti che seguiranno il beneficiario. Con una certezza: più una Banca realizzerà prodotti ad hoc e servizi ad hoc per le persone fragili e deboli, maggiore sarà la possibilità di soddisfare – non in astratto – le reali esigenze di queste persone.

 

# Altri aspetti di rilievo figurano quelli riguardanti il ruolo della banca come parte coinvolta:

(I) in generale, negli assetti gestionali che l""Ufficio sportello per la Fragilità",   costituito in prospettiva a livello di Assessorato comunale alle politiche sociali o di Tribunale, dovrà essere in grado di tessere - volta per volta - quale modello di riferimento per i decreti del GT, o come punto d"appoggio per le scelte specifiche dell" Amministratore di sostegno;

(II) in particolare, per la messa a punto, ai fini della trasmissione della ricchezza, nell"ambito del c.d. "dopo di noi", tenuto conto anche delle indicazioni di cui alla recente legge in corso di approvazione al Senato, dei "progetti di vita" che il genitore designante sempre più spesso, nel prossimo futuro, sarà indotto a tracciare ex art. 408 c.c., 1° comma; e ciò con riguardo:

- sia al modello di piani destinati a entrare in gioco dopo la morte del genitore in questione;

- sia a quello in cui il genitore opti, piuttosto, per una cessione con atti inter vivos dei propri beni al figlio disabile, e immediata entrata in gioco allora di un AdS diverso da lui, anche in ordine alla gestione dei cespiti patrimoniali (modello, questo, che ha il pregio di consentire al genitore stesso di   assumere un ruolo di supervisore e di poter testare, da vivo, il funzionamento del paradigma gestionale attivato).

 

# Tutela a livello negoziale, al di fuori del"amministrazione di sostegno. Le ombre di cui soffre il disabile possono essere tali, a volte, da impedirgli di valutare correttamente tutta una serie di aspetti, economici come esistenziali, nelle operazioni concluse con la banca: soprattutto di percepire i risvolti ultimi o i contraccolpi che potranno determinarsi, a seguito della conclusione di quel certo negozio,   nella sua particolare situazione.

Occorre tener conto, in effetti, come per varie ragioni pratiche (necessità di deflazionare la macchina giudiziaria, opportunità di non deprimere certe persone, valore protettivo della famiglia o del milieu circostante) il GT possa ritenere consigliabile, qua e là, evitare di far capo alla messa in opera dell"AdS, nei confronti di certi individui pur fragili, per se stessi, fidando sulla presenza e sul funzionamento di antidoti/scudi   naturali in grado, si spera, preservarlo da ogni minaccia.

Quid iuris, però, qualora persone del genere si rivolgano, a un certo punto, alla banca? La quale si trova di fronte a soggetti, diciamo così, ai bordi della capacità di intendere e di volere, apparentemente normali, formalmente irreprensibili, senza macchie nello stato civile: e tuttavia poco accorti, di loro, creduloni, distratti, con buchi nella memoria, privi di astuzie, non propriamente in grado di difendersi?

Di nuovo, allora, non si tratta soltanto – sul terreno generale - dell"opportunità di non lasciare senza congrui presidi chi non appare in grado di misurare  appieno i vantaggi e gli svantaggi, per una situazione come la sua, di questa o quella soluzione propostagli dalla banca.

Anche quest"ultima, ecco il punto, ha tutto l"interesse al vigore di assetti in cui il cliente, più o meno consapevole dei suoi deficit specifici, sappia di non dover temere le negatività e le ripercussioni gestionali che tale fragilità minaccia, e che lui è in grado in qualche modo di presagire (ciò che lo indurrebbe, ripetiamo,   a evitare tutti i contatti e le occasioni non proprio indispensabili, con la banca stessa: lasciando sempre i suoi risparmi in conto corrente, evitando ogni investimento, etc. ).

 

# Ci sarà allora – e tanto può valere come conclusione – il piano di un"accorta rilettura delle regole codicistiche di "buona fede oggettiva", tutta in chiave di protezione delle persone fragili, così da preservare le stesse anche dai tranelli e dai malintesi in cui nessuna persona normale cadrebbe:   e questo dovrà essere compito essenzialmente del legislatore o del"interprete.

Ci sarà poi il piano delle difese da immaginare sul terreno prettamente contrattuale, attraverso una messa al bando di tutte quelle clausole che, sopportabili per un cliente qualsiasi, o negoziabili liberamente da parte sua, si presentano invece intollerabili o ingestibili per un soggetto fragile: e questo potrà essere anzitutto compito della Banca.

Intelleggibilità dei contratti. ostracismo per  tutte le clausole vessatorie; contratti semplici, poco articolati, tali da eliminare onerose disquisizioni: questa la ricetta vincente che la "Banca per i fragili" dovrebbe adottare. Un alto grado di chiarezza e sintesi dei contenuti negoziali, un livello di certezza, per dirla con il Codice Napoleone, atto a garantire un buon e sereno riposo alle famiglie.