Il referente normativo della fattispecie è il DPR 380/01, più in particolare l’art 44.
GIà in passato la giurisprudenza aveva sostenuto che il carattere proprio dei reati di violazione della legge edilizia non impedisca che, oltre ai soggetti indicati dall’art 29 Tu 380/01 ( prima legge 47/85), si possano inserire persone diverse che con la loro condotta nella consumazione dei reati svolgono un’attività che contribuisce a dar vita al fatto di costruzione abusiva. Pertanto, l’esecutore dei lavori, anche se muratore o operaio, ben può rispondere, in applicazione degli ordinari criteri di concorso di persona ex 110 c.p. e anche a titolo di colpa quanto alla consapevolezza dell’abusività dei lavori, delle contravvenzioni di cui all’art 44 dpr 380, se si accerta la sua materiale collaborazione all’illecito.
La questione è stata nuovamente esaminata da una recente sentenza. Due le tesi a confronto.
Secondo la prima tesi, alle contravvenzioni edilizie si deve riconoscere la natura di reati propri, in quanto l’art 44 deve essere letto in stretta correlazione con l’art 29 Tu che individua nel titolare del permesso di costruire, committente, costruttore, direttore dei lavori, i soggetti responsabili. Solo tali soggetti potrebbero rispondere penalmente dell’esecuzione di un’opera non confrome alla disciplina urbanistico edilizia, salvo l’eventuale concorso di altre persone secondo le normali regole del concorso. 

La ragioni poste a sostegno di tale tesi si incentrano sul presupposto che l’oggetto giuridico tutelato dai reati edilizi sarebbe da individuarsi nell’interesse formale della Pa al controllo delle attività che comportano la trasformazione urbanistica e edilizia del territorio; e poiché i soggetti garanti del rispetto delle modalità sarebbero solo quelli dell’art 29, solamente questi possono considerarsi soggetti attivi delle contravvenzioni previste dalla’rt 44 lett a b.
In altri termini, questa impostazione risponderebbe alla logica del reato proprio che vuole individuare un centro di imputazione di obblighi finalizzati alla tutela dell’interesse protetto; quindi, solo alcuni soggetti, che rivestono una particolare qualifica, possono aggredire il bene giuridico tutelato dalla norma in modo particolarmente inteso, pertanto, sono questi i soggetti qualificati ai quali la norma in modo specifico si riferisce; gli altri, eventualmente, possono concorrere secondo le usuali regole del concorso. 

Altra tesi, invece, ritiene che i reati edilizi sono reati comuni. In primo luogo tale tesi nota che la norma è scritta in modo impersonale. Non solo, l’esame del complessivo sistema sanzionatorio penale porta ad escludere una generalizzata configurazione di reati propri delle contravvenzioni in tema edilizio. Come esempio, viene indicato il fatto che non può essere considerato committente o costruttore colui che esegue personalmente i lavori abusivi.
Inoltre, l’attuale formulazione dell’art 29 Tu 380, pur individuando nel titolare del permesso di costruire, committente e costruttore, i soggetti responsabili delle conformità delle opere alla normativa urbanistica, unitamente al direttore dei lavori, limita l’ambito della responsabilità, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo; segnatamente, è escluso il riferimento alla disciplina penale che, invece, è collocata nel capo secondo.
Inoltre, prosegue tale tesi, l’oggetto della tutela penale delle disposizioni non va individuato nell’interesse strumentale della Pa al controllo delle attività che comportano la trasformazione , ma va appuntato, invece, nella salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio e tale bene giuridico può essere offeso da chiunque compia tali attività, non solo da determinati soggetti che si trovano in possesso di particolari qualità. 

Ciò non significa che la natura di reati propri non sia possa escludere per alcune delle molteplici violazioni riconducibili alle previsioni di cui all’art 44 Tu 380; ad esempio alle contravvenzioni di inottemperanza di sospensione dei lavori, di cui alla lett b dell’art 44, alle violazioni ascrivibili al direttore dei lavori la cui responsabilità è limitata alle sole difformità tra l’opera eseguita, previsioni e modalità esecutive stabilite dal permesso di costruite e per il quale la legge ritiene scriminante l’effettivo recesso ( tempestivo) formalmente comunicato.
Per quanto concerne la questione della responsabilità del proprietario del terreno, giurisprudenza pacifica è orientata nel senso che il semplice fatto di essere proprietari o comproprietari di un terreno sul quale vengono svolti lavori illeciti di edificazione, pur potendo costituire un grave indizio, non è di per sé sufficiente ad affermare la responsabilità penale, nemmeno quando il soggetto che riveste tale qualità sia a conoscenza che altri eseguono opere abusive sul suo fondo, in quanto è necessario provare il suo effettivo concorso, seppur nell’accezione morale. 

In definitiva, occorre considerare la situazione concreta in cui si è svolta l’attività incriminata tenendo conto non solo della piena disponibilità giuridica e di fatto della superficie edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la costruzione, ma anche degli eventuali rapporti di parentela, affinità tra esecutore dell’opera abusiva e il proprietario, e dell’eventuale presenza in loco di quest’ultimo durante l’effettuazione dei lavori, della vigilanza, del rapporto di coniugio e quindi del regime patrimoniale sussistente. Quindi, è necessario vagliare in concreto tute le situazioni, comportamenti, positivi o negativi, da cui si possa trarre elementi di colpevolezza e prove di compartecipazione, ancorchè morale, all’esecuzione delle opere, tenendo, altresì, in debito conto, la destinazione finale dell’opera.
Infine, è opportuno esaminare anche la responsabilità degli esecutori materiali dei lavori. 

La giurisprudenza ha distinto due diverse ipotesi. 

In primo luogo si è soffermata sulla sussistenza o meno della volontà, da parte degli esecutori, di commettere un abuso edilizio stante la consapevolezza che l’attività posta in essere viene effettuata in assenza o in difformità dal prescritto titolo abilitativo.
Si è osservato che se l’atteggiamento psichico di coloro che collaborano alla realizzazione dell’illecito, fornendo un contributo morale o materiale alla costruzione abusiva, anche se in qualità di dipendenti, consiste nella volontà di commettere un abuso edilizio stante la consapevolezza che l’attività posta in essere viene effettuata in assenza o in difformità dal titolo abilitativo, ognuno risponderà a titolo di dolo della contravvenzione, ricorrendo gli estremi del concorso. 

Può verificarsi, però, che vi sia un negligente accertamento dell’esistenza del provvedimento edilizio abilitante. In questo caso si distinguono due ipotesi; mancanza del permesso di costruire e lavori eseguiti in difformità. 

Nel primo caso l’omesso, negligente accertamento dell’esistenza di un provvedimento edilizio abilitante, anche da parte degli esecutori materiali integra gli estremi della colpa e può configurare un’ipotesi di concorso colposo. In questo caso, infatti, anche i meri esecutori materiali possono rispondere direttamente per colpa ex 110 c.p. dovendo anche loro verificare il rilascio del titolo abilitativo.
Nel caso, invece, della seconda ipotesi, la Cassazione rileva come la legge ha attribuito espressamente al direttore dei lavori l’obbligo di curare la corrispondenza dell’opera al progetto, sicchè la diligenza richiesta agli operai non può estendersi alla verifica dell’osservanza puntuale delle previsioni e prescrizioni assentite. In questo caso, quindi, si esclude la responsabilità degli esecutori materiali per il mancato rispetto colposo delle norme urbanistiche e di piano, laddove si consideri che da tale responsabilità è esonerato anche il direttore dei lavori, che è un organo tecnico ben più qualificato degli esecutori materiali.