Diritto commerciale - Impresa, società, fallimento -  Marena Teodoro - 26/03/2014

POTERI E RESPONSABILITA' DEL LIQUIDATORE - Teodoro MARENA

Per quanto riguarda il procedimento liquidatorio di una società, secondo la Corte di Cassazione, la società, sia di capitali che di persone, dopo il suo scioglimento per qualsiasi causa, non rappresenta nella fase di liquidazione un ente diverso da quello originario dato che continua ad esistere con la stessa individualità, struttura ed organizzazione di prima, ma con una ristretta capacità, per la modificazione dello scopo che non e più quello dell'esercizio dell'impresa, bensì quello della sua liquidazione, attraverso la definizione dei rapporti di credito e di debito verso i terzi. Con la messa in liquidazione, la società, pur continuando a sopravvivere, ha uno scopo diverso da quello per cui fu costituita, ossia non più quello di svolgere un'attività di imprenditrice, ma quello di liquidare i risultati della precedente attività sociale.

Al riguardo, occorre evidenziare che la Riforma del diritto societario ha riservato all'assemblea dei soci un ruolo determinante che si sostanzia nell'attribuzione della competenza alla nomina dei liquidatori.

L'assemblea dei soci, «con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto» è chiamata a deliberare su:

a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;

b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;

c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo.

L'assemblea, dunque, in sede di nomina, è, tra l'altro, legittimata a strutturare l'organo deputato alla liquidazione tanto come organo monocratico quanto come organo collegiale, è tenuta a definire i poteri di rappresentanza legale e processuale, a determinare il compenso dei liquidatori, la durata della carica nonché a fissare le modalità ed i limiti operativi dell'attività rimessa ai liquidatori stessi.

La finalità fatta palese dall'interpretazione logico-sistematica della Novella è, dunque, quella di investire soltanto l'assemblea dei soci del ruolo di «interlocutore istituzionale privilegiato» non solo in chiave genetico-strutturale del procedimento di liquidazione (nomina, organizzazione dell'organo di liquidazione), ma anche e soprattutto in chiave per così dire funzionale e «dialettica» (definizione dei poteri dei liquidatori, controllo del loro operato, modifica dei loro poteri, revoca, ecc.).

Come sopra già evidenziato, la Relazione stessa manifestava l'opportunità di demandare esclusivamente all'assemblea il compito di determinare i poteri dei liquidatori e di controllarne l'operato. Cosicché, l'unico soggetto istituzionalmente deputato ad un rapporto «dialettico» (o meglio di controllo) è stato individuato nella sola assemblea dei soci.

Mentre, infatti, da una parte, i liquidatori sono tenuti per legge (art. 2489 c.c.) al compimento dei soli atti utili per la liquidazione della società, dall'altra, l'assemblea dei soci, ai sensi del comma 4 della norma in commento, può sempre modificare, con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, le deliberazioni di cui al comma 1.

In altri termini, l'elasticità sulle modalità dell'esercizio del potere di controllo attribuito dalla Novella all'assemblea dei soci è tale che, anche se per ipotesi i soci, prima facie, per scelta consapevole, avessero reputato opportuno omettere l'individuazione precisa dei poteri dei liquidatori - limitandoli agli atti «utili» per la liquidazione -, ben potranno definire e regolamentare «in corso d'opera» le specifiche attività da demandare ai liquidatori in stretta connessione con le effettive esigenze dell'iter liquidativo.

La Novella ha, inoltre, apportato alcune interessanti modifiche alle formalità richieste per la pubblicità della nomina dei liquidatori.

L'obiettivo perseguito dalla Riforma, non a caso si è incentrato, tra l'altro, proprio nel chiarimento della successione tra amministratori e liquidatori. Come chiaramente evidenziato nella Relazione alla Novella, infatti, «nel nuovo sistema, all'art. 2487-bis si è chiarita la successione tra amministratori e liquidatori».

Anche oggi, come in passato, i liquidatori devono, a loro cura, provvedere all'iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento di nomina «e la determinazione dei loro poteri, comunque avvenuta, nonché le loro modificazioni» (ivi compresa la revoca) (art. 2487-bis, comma 1, c.c.).

La norma, poi, alla luce delle problematiche sorte nel vigore del precedente codice civile ed in coerenza con le istanze di «chiarificazione» fatte proprie dalla Relazione, prevede che, «avvenuta l'iscrizione di cui al comma 1, gli amministratori cessano dalla carica» (art. 2487-bis, comma 3, c.c.).

Invero, la lettera del comma 2 dell'art. 2487-bis, c.c. sembrerebbe avallare l'ipotesi ricostruttiva della natura di pubblicità costitutiva.

La norma dispone, infatti, testualmente, che alla denominazione sociale deve essere aggiunta l'indicazione trattarsi di società in liquidazione. La collocazione di tale inciso proprio in sede di disciplina della pubblicità della nomina dei liquidatori ed effetti, non può considerarsi un'inutile superfetazione né tanto meno una mera ripetizione di quanto stabilito, in via generale, dall'art. 2250 c.c. (ove è previsto che dopo lo scioglimento delle società di capitali deve essere espressamente indicato negli atti e nella corrispondenza che la società è in liquidazione). Invero, mentre la ratio dell'art. 2250 c.c. è proprio quella di garantire una corretta informazione dei terzi e, dunque di rendere loro opponibili eventuali momenti modificativi della vita societaria, l'inserzione di tale inciso (e la sua particolare collocazione) nell'art. 2487-bis c.c. può acquistare un significato pregnante, che va aldilà del semplice e pedissequo richiamo del citato art. 2250 c.c., soltanto se letta alla luce ed in armonia con la mutata natura giuridica degli adempimenti pubblicitari in materia di liquidazione.

L'art. 2487-bis, c.c., prevede, inoltre, che il formale avvicendamento di cui sopra dovrà essere accompagnato da un'ulteriore operazione materiale. Gli amministratori, infatti, «consegnano ai liquidatori una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento» (che, come accennato, corrisponde con la data di iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano la causa di scioglimento - art. 2484, comma 3, c.c.) nonché «un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo all'ultimo bilancio approvato. Di tale consegna viene redatto apposito verbale».

Come evidenziato nella Relazione alla Riforma, l'imposizione agli amministratori dell'obbligo di redazione e consegna di una «situazione dei conti» mira a «consentire, sostanzialmente, la possibilità di individuare quanto da loro posto in essere prima» e dopo l'accertato scioglimento.

La fase estintiva dell'ufficio di liquidatore è rimasta sostanzialmente invariata. Il rapporto di liquidazione, infatti, potrà cessare per morte , rinuncia, decadenza e revoca.

Per quanto attiene più in particolare i poteri e la responsabilità del liquidatore, il Legislatore della Riforma ha preferito, in primo luogo, riassumere in due articoli (artt. 2489 e 2491 c.c.) la disciplina dei doveri e dei poteri, tanto generali che particolari, dei liquidatori, nonché dei loro obblighi e responsabilità.

L'art. 2489 c.c., rubricato «poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori», ne individua, innanzitutto, i poteri. Con formula chiara, ampia nella forma ma vincolante nel contenuto, si stabilisce che i «liquidatori hanno il potere di compiere gli atti utili per la liquidazione della società».

Tale potere, però, potrà essere variamente calibrato e regimentato sia in sede di atto costitutivo, con una previsione statutaria ad hoc, ovvero, come in precedenza evidenziato, in sede di nomina. Va rammentato, infatti, che l'assemblea chiamata a nominare i liquidatori potrà, tra l'altro, determinarne il numero e fissare le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori; indicare il nominativo di coloro cui affidare la rappresentanza della società; individuare i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione.

L'assemblea potrà, altresì, indicare i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo.

Come in precedenza già evidenziato, uno dei leitmotive della Riforma, in materia di liquidazione, è il riconoscimento all'assemblea dei soci di un ruolo «da protagonista» nell'intera vicenda liquidativa.

Vero è che, come in passato, anche il codice come novellato, conferisce ai liquidatori il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione, salvo diversa disposizione statutaria ovvero adottata in sede di nomina (art. 2489, comma 1, c.c.), ma questa volta, l'incisività dell'intervento assembleare non sarà più ridotto alla sola «vendita in blocco» ma potrà spaziare dalla determinazione dei criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione alla definizione dei poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi. Dunque, pur restando sostanzialmente invariate, rispetto al passato e sotto un profilo squisitamente oggettivo, le operazioni teoricamente «delegabili» all'iniziativa dei liquidatori, risulta, invece, profondamente mutato l'aspetto soggettivo della fattispecie, essendo stato conferito all'assemblea un ruolo di particolare rilievo nella definizione, prima, e gestione, poi, delle operazioni deferite normativamente ai liquidatori.

In pratica la gestione della fase liquidatoria si sostanzia nell'obbligo imposto ai liquidatori di compiere tutte quelle attività materiali, negoziali ed anche processuali richieste dalla natura dell'incarico ed utili per la liquidazione della società. I liquidatori, inoltre, nel caso in cui siano stati autorizzati dall'assemblea, potranno eventualmente concedere in affitto l'azienda in attesa di una favorevole occasione per la sua cessione in blocco oppure procedere eventualmente alla suddivisione dell'azienda in più rami per consentirne una più semplice oltre che remunerativa commerciabilità.

In quest'ottica va letto, quindi, l'inciso in virtù del quale l'assemblea può altresì autorizzare i liquidatori al compimento degli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo.

La Novella, invece, oltre ad aver recepito e codificato le istanze «conservatrici» dell'assetto societario a fini liquidativi, ha rimesso all'esclusiva competenza dei soci, tanto in sede costitutiva, quanto in sede modificativa, la facoltà di prevedere e, di conseguenza autorizzare, l'esercizio provvisorio dell'impresa. In assenza di una specifica previsione statutaria e/o assembleare, pertanto, i liquidatori potranno compiere soltanto gli atti utili per la liquidazione, ma non spingersi a compiere atti conservativi che si sostanzino concretamente in operazioni lato sensuimprenditoriali.

La Novella, inoltre, all'art. 2491 c.c., disciplina i poteri ed i doveri particolari dei liquidatori. Innanzitutto, richiamando quasi testualmente il comma 3 dell'art. 2452 c.c. ante Riforma, la norma in commento, al comma 1, facoltizza i liquidatori e, per l'effetto, conferisce loro il potere di chiedere ai soci, proporzionalmente, i versamenti ancora dovuti, qualora i fondi disponibili risultino insufficienti per il pagamento dei debiti sociali. Totalmente innovativo è stato l'intervento operato dal Legislatore al comma 2 del suddetto art. 2491 c.c. È, infatti, testualmente previsto il divieto per i liquidatori di ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione. Tale divieto trova, però, un temperamento nell'ipotesi in cui dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilità di somme idonee all'integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali. Soltanto in questo caso, infatti, i liquidatori potranno decidere di distribuire tra i soci acconti sulla liquidazione e sarà in loro facoltà di condizionare tale ripartizione alla prestazione da parte dei soci beneficiati, di idonee garanzie.

Relativamente agli obblighi ed alla responsabilità, poi, il novellato art. 2489, al comma 2, c.c. stabilisce che i liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

La Riforma, opportunamente, piuttosto che far riferimento alla diligenza del mandatario, come avveniva nell'ordinamento precedente, parametra la correttezza dell'adempimento alle capacità tecniche ed alla diligenza necessarie per l'esercizio della liquidazione. In tal modo si consente di valutare, caso per caso, la responsabilità dei liquidatori, con riferimento specifico alla situazione concreta ed al loro specifico contegno.

Per quanto attiene, poi, più specificatamente al profilo della responsabilità, la norma in commento ne equipara la disciplina a quella dettata in tema di responsabilità degli amministratori.

In altri termini, anche ai liquidatori saranno applicabili le azioni di responsabilità disciplinate dai novellati artt. 2393 (Azione sociale di responsabilità), 2393-bis (Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci), 2394 (Responsabilità verso i creditori sociali), 2395 (Azione individuale del socio e del terzo) c.c..

In conclusione, si può sottolineare come il liquidatore possa prestare il consenso per la cancellazione di un'ipoteca volontaria dal registro delle imprese; tra gli atti necessari per la liquidazione rientra anche la modificazione dell'atto costitutivo per quanto riguarda la fissazione della sede sociale[1].

Rappresenta una nuova operazione l'assunzione di una garanzia fideiussoria[2], la stipulazione di contratti di locazione, in quanto non giustificati dallo scopo della liquidazione che è volto alla definizione dei rapporti in corso[3] e l"intimazione del licenziamento[4].

Sono state, al contrario, ritenute consentite, in quanto necessarie per la liquidazione, la cessione e lo scorporo di rami dell'azienda sociale[5], l'attribuzione ai liquidatori del potere di condurre l'esercizio provvisorio[6], la cancellazione di ipoteca volontaria[7], l'attività processuale svolta dai liquidatori in relazione a rapporti sostanziali preesistenti alla messa in liquidazione della società[8], le modifiche dell'atto costitutivo, se resesi necessarie a seguito di fatti intervenuti nel corso della liquidazione[9] nonché la proposizione in giudizio di una domanda concernente l'indennità per la perdita dell'avviamento e comunque il compimento di tutti gli affari urgenti e le operazioni necessarie all'attività di liquidazione[10].

 



[1]Trib. Milano 07.07.1989 in Giur. Comm., 1990, II, 656 secondo cui "l'impossibilità di funzionamento dell'assemblea non esonera il liquidatore dall'obbligo di compiere gli atti necessari alla liquidazione, tra i quali rientra anche la modificazione dell'atto costitutivo nella parte riguardante la fissazione del luogo in cui stabilire la sede sociale."

[2]Cass. civ. 01.10.1975 n. 3092 in Giust. Civ., 1976, 1, 836 secondo cui "il divieto di intraprendere nuove operazioni, posto a carico dei liquidatori di una società dall'art. 2279 c.c., non determina, in caso di inosservanza, la nullità dell'atto compiuto (nella specie, l'assunzione di una garanzia fideiussoria), ma comporta soltanto l'inefficacia dell'atto stesso nei confronti della società, in considerazione della sua mancanza di legittimazione a compierlo; da ciò consegue che l'atto medesimo può divenire operante nei confronti della società, qualora questa, riacquistata la legittimazione a compierlo, con la revoca dello stato di liquidazione, manifesti la volontà di imputarsene gli effetti e, quindi, di ratificarlo."

[3]Cass. civ. Sez. III 17.11.1997 n. 11393 in Mass. Giur. It., 1997 secondo cui "la società regolarmente sciolta continua a sopravvivere come soggetto collettivo, pur dopo la messa in liquidazione, all'unico scopo di liquidare i risultati della cessata attività sociale, sicchè non è consentito ai liquidatori, a norma degli art. 2278 e 2279 c.c., intraprendere nuove operazioni, intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o definizione dei rapporti in corso, ma che costituiscono atti di gestione dell'impresa sociale, atti che se compiuti sono inefficaci per carenza di potere (fattispecie concernente la stipulazione da parte dei liquidatori di due contratti di locazione).";Cass. civ. Sez. lavoro 19.01.2004 n. 741 in Arch. Civ., 2004, 1347; inGius, 2004, 2425; inCED Cassazione, 2004 secondo cui "la società per azioni, regolarmente sciolta, continua a sopravvivere come soggetto collettivo, all'unico scopo di liquidare i risultati della cessata attività sociale, sicché non è consentito ai liquidatori, in virtù del richiamo operato dall'art. 2452 c.c. alla disciplina dettata dagli artt. 2278 e 2279 c.c. con riguardo alle società semplici, intraprendere nuove operazioni, intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o definizione dei rapporti in corso, ma che costituiscono atti di gestione dell'impresa sociale, che, se compiuti, sono inefficaci per carenza di potere. (Fattispecie concernente la legittimazione dei liquidatori ad intimare il licenziamento, ritenuta dal giudice di merito e confermata dalla S.C.)."

[4] Cass. civ 19.01.2004 n. 741 secondo cui "La società per azioni, regolarmente sciolta, continua a sopravvivere come soggetto collettivo, all'unico scopo di liquidare i risultati della cessata attività sociale, sicché non è consentito ai liquidatori, in virtù del richiamo operato dall'art. 2452 cod. civ. alla disciplina dettata dagli artt. 2278 e 2279 cod. civ. con riguardo alle società semplici, intraprendere nuove operazioni, intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o definizione dei rapporti in corso, ma che costituiscono atti di gestione dell'impresa sociale, che, se compiuti, sono inefficaci per carenza di potere. (Fattispecie concernente la legittimazione dei liquidatori ad intimare il licenziamento, ritenuta dal giudice di merito e confermata dalla S.C.)."

[5]T. Belluno 28.3.1987

[6]T. Catania 21.5.1992

[7]T. Monza 24.12.1987

[8]Cass. civ. Sez. III 22.11.2000 n. 15080 in Mass. Giur. It., 2000 secondo cui "il divieto, stabilito dall'art. 2279 c.c. a carico dei liquidatori, di nuove operazioni - intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o di definizione dei rapporti in corso - ha l'evidente "ratio" d'impedire ai medesimi la prosecuzione dell'attività sociale, consentendo invece solo gli atti necessari per liquidare i risultati della cessata attività sociale. Da ciò consegue che non può considerarsi nuova operazione la proposizione in giudizio di una domanda che, concernendo l'indennità per la perdita dell'avviamento, presuppone la cessazione del rapporto di locazione relativo al locale ove si svolgeva l'attività imprenditoriale della società, e si colloca quindi inequivocabilmente nell'ambito dell'attività volta alla liquidazione."; Cass. civ. Sez. I 06.02.1999 n. 1037 in Mass. Giur. It., 1999 secondo cui "la società regolarmente sciolta continua a sopravvivere come soggetto collettivo, pur dopo la messa in liquidazione, all'unico scopo di liquidare i risultati della cessata attività sociale, sicchè non è consentito ai liquidatori, a norma degli art. 2278 e 2279 c.c., intraprendere nuove operazioni, intendendosi per tali quelle che non si giustificano con lo scopo di liquidazione o di definizione dei rapporti in corso, e che costituiscano, viceversa, atti di gestione dell'impresa sociale, da ritenersi del tutto inefficaci per carenza di potere. Non può legittimamente ricomprendersi nel novero delle "nuove operazioni" la mera attività processuale (nella specie, di impugnazione) espletata dai liquidatori in relazione a rapporti sostanziali preesistenti alla messa in liquidazione della società, attesa la indiscutibile omogeneità di tale attività con lo scopo di liquidazione e di definizione dei rapporti in corso, e la non inquadrabilità (a prescindere dalla sua fondatezza) tra quelle di gestione dell'impresa sociale sottoposte al divieto "ex lege" di cui ai ricordati art. 2278, 2279 c.c."

[9]T. Milano 8.7.1989

[10]Trib. Lucca 09.01.2014 secondo cui "non rientra nel divieto di nuove operazioni, né costituisce atto di straordinaria amministrazione, il conferimento, da parte dei liquidatori, di un mandato alle liti per la proposizione di azione giudiziale, volta ad incrementare o ripristinare la consistenza patrimoniale della società in liquidazione, e ciò quand"anche l"assemblea abbia attribuito ai liquidatori poteri congiunti per la gestione straordinaria riguardo alle possibili diminuzioni del patrimonio sociale conseguenti ad alienazioni. Dunque, salvo che i soci non abbiano disposto diversamente, non si può disconoscere ai liquidatori il potere di agire in giudizio in funzione conservativa del patrimonio della società da loro rappresentata, onde essi sono pienamente legittimati a proporre (come nella specie) un"azione di accertamento negativo di un diritto da altri vantato o ad opporsi ad un decreto ingiuntivo;" T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I24.03.2011 n. 155 secondo il quale "sia l'art. 2274 sia l'art. 2279 del codice civile, che in caso di scioglimento della società rispettivamente limitano il potere degli amministratori ai soli affari urgenti e pongono a carico dei liquidatori il divieto di compiere nuove operazioni, sono norme che perseguono l'evidente "ratio" di impedire la prosecuzione dell'attività sociale, consentendo invece solo il compimento degli affari urgenti e comunque di tutte le operazioni funzionali alla liquidazione della società."