Interessi protetti - Successioni, donazioni -  Trisolino Luigi - 22/04/2015

ATTIVITÀ NEGOZIALI A CAUSA DI MORTE E TESTAMENTO – Luigi TRISOLINO

-La rifondazione negoziale nel terreno teoretico dottrinale

-La diversità cronologica dei binari effettuali delle disposizioni testamentarie attributive, da un lato, e destitutive, dall"altro lato

-Gli studi di Giampiccolo, Lipari e Bin su autonomia negoziale, testamento e ammissibilità o non ammissibilità della clausola diseredativa

 

Un discorso sistematico e problematico sulle dottrine della diseredazione non può trascendere dall"analizzare l""humus" ove questa prende vita nella realtà pratica, ossia dal terreno in riferimento al quale si sedimentano molte delle considerazioni circa la disposizione diseredativa medesima: il testamento.

Il testamento, appunto, negozio presso cui si condensano i fumi del volere (del testatore disponente), atto che, dove lo Stato liberale e democratico illeviatanamente non può e non deve sempre arrivare, s"erge a sovrano mediante lo scettro della volizione – ove questa non sia viziata – sul suo territorio negoziale. Il testamento, caratterizzandosi in particolare quale manifestazione dell"espressione volitiva del testatore, vero "faber hereditorum fortunae" (ricordando il rinascimentale "homo faber ipsius fortunae" di Pico della Mirandola nonché la più antica saggezza del politico letterato Appio Claudio Cieco), permette ai privati consociati di non essere in ogni caso mere marionette della predeterminazione legale nelle successioni "mortis causa". Volendo condurci dalla poesia alla paramatematica concettuale, potremmo osservare con una elegante quanto non meno funzionale equazione, che la diseredazione sta al testamento come la "libertas exheredandi" (tale ultima parola da non intendere come la "exheredatio" dei tempi della Roma che fu, bensì in senso moderno) sta alla "libertas testandi". Una connessione tra due istituti del "ius" (di cui il primo contenuto nell"altro) e due principi della liberalistica giuridica, il primo dei quali appare la costola adamica del secondo, quindi complementari se considerati puramente e semplicemente nel loro duetto, svuotati da ogni tendenziosa sovrastrutturazione valoriale (quale, "in extremis", la teologia giuridica del brocardo "Deus solus heredem facere potest, non homo", ma anche il di certo meno "estremo" sussidiarismo endofamiliare).

Si prenderanno quindi, come termini di ricerca, quelli di testamento e di negozio giuridico, non per rendere piena trattazione di essi, ma come cesta floreale ove porre nei dovuti agi le argomentazioni della dottrina circa l"istituto della diseredazione.

Malgrado oggi in alcuni ambienti volti al frenetismo produttivo-circolatorio si pensi al testamento sempre più come a un treno a vapore, avendo a disposizione altri "escamotage" che fungono da treno a levitazione magnetica, la riflessione e la ricerca intorno a quest"atto "mortis causa" non si placano, bensì riaffiorano col ripaventarsi della rilevanza dell"autonomia negoziale. Correttamente si pensa al testamento come mezzo votato ad operare la scelta dei successibili, ma altresì capace di raccogliere differenti manifestazioni volitive dei consociati (BONILINI), riconoscendo quindi ad esso l"attitudine di strumento che concorre a valorizzare la personalità umana, interesse sociale (TRABUCCHI) quest"ultimo aderente al principio espresso nell"art. 2 Cost (PERLINGIERI). O, se volessimo segnarci in armonia con le concezioni "borgheseggianti" ottocentesche, potremmo dire che "le testament est le triomphe de la liberté dans le droit civil" (TROPLONG), e conseguentemente poter commentare energicamente con chi saluta le statuizioni codicistiche del fenomeno successorio "mortis causa", come "asservite alla […] preminenza del dato egoistico su ogni altra esigenza, che non sia quella di soddisfare al più ottuso individualismo" (BIGLIAZZI GERI).  

Al di là della politica del diritto che ispira l"atto testamento per la sua funzione nel mondo che cambia, si consideri ora quel carattere di negozio che ad esso si è dato senza mai essersi soffermati a spiegare i risvolti e gli aspetti critici di tale caratterizzazione. Il nostro codice non definisce il negozio giuridico né fornisce una disciplina circa la dichiarazione di volontà (DELLE MONACHE), giacché vi è regolamentato il contratto quale arnese principe dell"autonomia dei privati. Potrebbe porsi, soprattutto negli ambienti dei pratici del diritto, l"obiezione che la "quaestio" della riconducibilità o non riconducibilità del testamento agli atti negoziali dovrebbe catalogarsi come soltanto teorica, e relegarsi al tiepido limbo degli argomenti da affrontare nei ritagli del prezioso tempo dei giuristi. Tuttavia, come qualcuno ha avuto la premura di far notare, se il problema della riconducibilità dei singoli atti umani alla categoria del negozio rischia di apparire fuori dalla portata dell"operatore pratico, ciò è imputabile all"atteggiamento presente nella dottrina italiana, la quale considera queste questioni mere attribuzioni di etichette ai comportamenti (DELLE MONACHE).

La prima ampia elaborazione sul negozio giuridico si ebbe nella Germania (del 1896) che si preparava alla codificazione, malgrado nel codice tedesco successivamente entrato in vigore non vi sia una esplicita definizione del concetto di negozio, del quale comunque viene fatta menzione nelle trattazioni dottrinarie tedesche; negli scritti dei dottori della Pandettistica l"idea di testamento come negozio era talmente sedimentata, che il testamento stesso fu il vessillo tipico delle figure negoziali particolari, come il negozio "mortis causa" o quello unilaterale. Dei pandettisti si ricorda bene lo spirito conservatore, prendendo la loro stessa Scuola il nome dall"oggetto del loro studio critico, il "Corpus Iuris Civilis" giustinianeo, e in particolare, i "Digesta seu Pandectae"; loro dogmi basilari erano la concezione sacrale della proprietà privata, da sposarsi con la signoria della volontà dell"individuo: tanto che qualcuno ha salutato gli esponenti di questa corrente, malgrado il loro attaccamento al passato romanistico che fa di loro dei non-illuministi veri e propri, come gli "esecutori testamentari della rivoluzione francese" (WESENBERG WESENER).

Nel versante italiano dell"Europa, invece, la situazione e lo spirito cambia ruvidamente, dato il dubbio che spesso ha investito l"atto testamentario circa la sua natura negoziale o meno. Dopo le fibrillazioni sociologiche della fine degli anni "60 del Novecento, in Italia, all"alba degli anni "70, si deve a un certo studio civilistico intenso (LIPARI) che poco o nulla lascia per non scavato, l"idea suggestiva (volendola qui parafrasare elegantemente) secondo cui per il posizionamento del testamento al cospetto del portone d"ingresso dell"entroterra della categoria negoziale, l"assunzione del primo in quest"ultima sarebbe avvenuta in modo automatico e inconsapevole insieme, sin dalle origini della costruzione della categoria negoziale stessa. Ciò nella saliente e sottolineata consapevolezza dell"esigenza di sottoporre a verifica periodica la validità delle classificazioni tradizionali, dato il naturale evolversi degli istituti normativi. Si tratta degli studi di Lipari.

Erano gli anni in cui risonavano ancora, nelle mura delle torri eburnee e nelle aule dei tribunali, gli echi delle sirene della sentenza n. 1458/1967 della Corte di Cassazione, la quale, in tema di diseredazione (che evidentemente ha a che vedere con il dato valoriale dell"autonomia negoziale, aeriforme principio dottrinario dal quale e presso il quale condensare tecnicamente la libertà testamentaria, genitrice della libertà diseredativa) parteggiava per un giudizio di inammissibilità qualora nella scheda testamentaria non fossero presenti e ravvisabili, esplicitamente o implicitamente, disposizioni positive volte ad attribuire beni ereditari ad altri soggetti nelle forme della classica "summa divisio" (istituzione d"erede o di legato). Erano gli anni della teorica della c.d. istituzione implicita, a forti tratti leopardata dall"arcana cultura civilistico-testamentaria francese dello "exclure c"est disposer" e, quindi, dell""exclure c"est instituer". Lipari attribuisce alla ricca base normativa su cui si articola il sistema del nostro codice, in tema di successioni "mortis causa" e in particolare di disposizioni testamentarie, la minore sensibilità, che si ha in generale nel panorama italiano, di chiarire i limiti di riducibilità (leggasi conducibilità) del testamento alla categoria negoziale. Mentre da un lato si dà addirittura per scontato che la facoltà di testare sia riconducibile all"autonomia privata, persino indipendentemente dalla costruzione sistematica in tema di negozio giuridico, dall"altro si contesta che il richiamo all"autonomia possa essere inteso, relativamente agli atti "mortis causa", nella stessa accezione che dell"autonomia si dà per i contratti (LIPARI), dato che al privato che vuol disporre dei propri beni per il tempo in cui avrà cessato di vivere, per certa dottrina, "è concesso di avvalersi non solo di un solo atto, il testamento, ma, nella determinazione del contenuto di questo atto, esclusivamente dei due schemi dell"istituzione di erede e del legato" (CARRESI). Deve sicuramente balzare agli occhi attenti del lettore il dato, presente nella citazione dell"A. da ultimo citato, della concessione ("è concesso ..."), e con esso il carattere mortificato a prescindere dell"autonomia dei privati in tema "mortis causa", autonomia specifica non estendibile al di là del contenuto più o meno ampio del testamento, poiché è solo il testamento lo strumento utile per determinati fini voluti dal soggetto, è solo il testamento il treno che conduce a disporre dei propri beni per il tempo successivo alla propria morte; se a ciò si aggiunge per di più il fatto che questo treno lo si voglia ostinatamente far restare a vapore a discapito della possibilità di farlo evolvere, quindi, fuor di metafora, che il testamento lo si voglia appiattire restrittivamente, asservendolo alle logiche quasi paternalistiche o, se più preferiamo, "para-malthusianamente" calcolate, si noti come il sistema resti immobile, e impermeabile, al fluir delle nuove acque che potrebbero nutrire il terreno giuridico, arricchendolo di un attento vento di sana autonomia rispettosa del "neminem laedere". Ovviamente, nel periodo storico (anni "50 del Novecento) in cui scrive l"Autore dell"ultima citazione riportata, non erano sviluppate le metodologie negoziali sostitutive del testamento, nell"allora meno frenetica (rispetto alla società post-boom-economico) arte di far circolare produttivamente beni e ricchezza.

Anche altre parti della dottrina corroboravano la tesi della restrizione contenutistica dell"atto di ultima volontà "de quo", considerandola non priva di rilievo pratico qualora si ritenga che essa possa condurre all"inammissibilità della diseredazione, disposizione "mortis causa" espressa in forma negativa (contrari alla diseredazione sono Cicu, L. Ferri, Mengoni, Torrente, Carresi).

Così, in un panorama dottrinario frastagliato, Lipari ci ricorda come da un lato l"indagine sul contenuto atipico del testamento abbia condotto a una radicale revisione della teoria dell"atto di ultima volontà (GIAMPICCOLO), revisione affrontata sempre secondo l"indice dell"autonomia (LIPARI), e dall"altro lato  come si siano avanzati i dubbi sulla riducibilità del testamento allo schema generale del negozio giuridico (ALLARA).

C"è chi, poi, per estendere al testamento la disciplina dettata per il contratto, utilizza l"art. 1324 c.c. il quale recita che, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (PIETROBON). Sulla questione si ritornerà nelle prossime battute, avendola qui citata in discorso ai meri fini di un saldo delineamento della situazione dottrinale tradizionale, che in buona fetta ha avuto posizioni più avverse che favorevoli, o comunque alquanto incerte in fin dei conti, sulla tematica della sussumibilità dell""actum testamenti" nella categoria del "negotium iuris". Più spiegatamente procede invece qualche autorevole cattedra dottrinaria, nell"accentuare le differenze tra il c.d. negozio "inter vivos" e il c.d. negozio "mortis causa", rilevando che alla base del nostro codice vi sia il riassorbimento del negozio giuridico e della sua problematica nel contratto (G. B. FERRI).

Nell"intento di superare le discordanti opinioni circa la natura dell""actum testamenti", che noti quindi essere strettamente connessa alla intensità e ai limiti della privata autonomia, c"è chi vede nel testamento una formazione unilaterale ed eteronoma di diritto (SCOGNAMIGLIO); teorica salutata da Lipari come evolutiva da un punto di vista, ossia nella prospettiva rinnovata di un testamento divenuto "punto di partenza per la qualificazione generale, anziché scontato riscontro di essa", ma, d"altro canto, non così tanto innovativa poiché, "se si guarda al finale risultato dell"indagine", si nota come finisce per "ricondurre il complessivo fenomeno negoziale ad un fatto normativo" (LIPARI).

Lipari nella propria opera evidenzia che potrebbero essere alzate delle contestazioni, per la sua equivocità e genericità, nei confronti del criterio di unificazione concettuale di una serie di comportamenti, o più largamente, di determinazioni soggettive, e che rappresenterebbe un capovolgimento del corretto metodo ricostruttivo assumere, a punto di partenza, tutte le figure accomunate dal dato volontaristico (LIPARI). In un tale processo revisorio, continua l"Autore, con spirito analitico propositivo caratterizzato, a dir di chi scrive, da una metodologia cognitiva del problema della premurosa allocazione sistemico-concettuale, si avrebbe una semplice alternativa, o di contestare la possibilità di una sistemazione unitaria ritornando a una considerazione differenziata in virtù delle peculiarità dei singoli atti (si veda per esempio il MIRABELLI), o ripercorrere e proporre di nuovo il problema nei termini posti al principio della dottrina del negozio, e quindi cogliere il minimo comun denominatore della disciplina di figure per altri versi differenziate (pur considerando con Betti che ogni categoria giuridica ha senso solo all"interno di un determinato sistema normativo), e valutare quindi la edificabilità di una sistemazione concettuale unitaria (anche Gorla sembra propendere per l"unitaria sistemazione concettuale). Su questo secondo termine dell"alternativa, volto a fondare una nuova dottrina del negozio, sembra rinsaldarsi l"opinione lipariana, un"opinione autorevole che a chi scrive parrebbe potersi classificare con l"espressione riassuntiva di rifondazione negoziale. L"Autore, infatti, saluta tale secondo termine dell"alternativa suddetta, come un "procedimento" che "avrebbe potuto portare a costruire una categoria diversa rispetto a quella tradizionale", e ciò avrebbe condotto "a sistemare il testamento in termini meno equivoci, concettualmente più chiari e praticamente più utili" (LIPARI).

Lipari sembra poi spostare l"asse teorico della sua ardita dottrina su versanti di una giuspositività più stretta, quando, finito di considerare l"accertamento dell"attività negoziale dal punto di vista dei privati, pone l"indagine dal punto di vista dell"ordinamento; e quindi la negozialità dell"atto discenderà dalla corrispondenza dell"effetto previsto dalla norma al contenuto della determinazione dei privati, passando dall"ottica che coglie nella negozialità il tipo sociale, all"ottica che coglie lo schema legale. Il problema dell"autonomia viene specificato quale problema di disciplina, con i conseguenti quesiti circa l"ammissibilità dell"effetto empirico, eziologicamente ascrivibile alla privata volontà, al cospetto dell"effetto giuridico ritenuto realizzabile dall"ordinamento; un po" come accade nel meccanismo disciplinato nel cpv. dell"art. 1322 c.c.

Per Lipari dire che il testamento è un negozio, significa applicare ad esso determinate norme, e nel fare ciò non può prescindersi, a detta dell"Autore, dal considerare il modo e la misura in cui l"ordinamento tenga conto della portata della disposizione di ultima volontà del privato. Altrimenti, ammonisce, ogni impostazione dell"indagine si risolve in una petizione di principio.

Quindi, volendo ora accostarci criticamente a quanto sinora esposto, non si manchi di rilevare che se sul piano dottrinario italiano tradizionale la disciplina applicabile agli atti incanalati, o in generale incanalabili, presso il genere negoziale risulterebbe essere la disciplina normativa generale contrattuale, nel "labor limae" dell"analisi, che dispieghi, dopo aver affinato, le pinze discernitive delle "nomo-diversità" sostanziali intercorrenti tra testamento e contratto, pur in virtù dell"orientamento volto a dare un peso di congiunzione tra i due istituti appena citati riferendosi all"ampia lettura dell"art. 1324 c.c. nella sua iniziale parte di salvezza ("Salvo diverse disposizioni di legge"), e soprattutto in quella incidentale ("in quanto compatibili"), non può sorvolarsi sul dato della unilateralità, nonché della unipersonalità, e sul carattere di atto personalissimo che investono il testamento e non il contratto, facendo solo del secondo, e non anche del primo, un motore di un rapporto (in senso stretto) fra più soggetti. Ciò se si tiene fuori dalla presente portata analitica generale, invero, il c.d. contratto unilaterale, più "fictio" ontologicamente destrutturalizzante che categoria meramente anomala. Specificando però in un punto del suo scritto, Lipari, che vi è impossibilità, per quanto attiene al testamento, che il soggetto dell"atto coincida con il soggetto del rapporto, si ha la vertiginosa impressione di considerare esistente una specie di rapporto "post negotium testamenti", in dissonanza con la più lineare schiettezza dimostrata dal Bin nell"indicare che il testamento, a differenza del contratto e di altri negozi "inter vivos", non è destinato a creare un "rapporto" fra più soggetti interessati al negozio (BIN), dandoci anche qui, ai presenti fini, la salda sicurezza del suo opinare favorevole alla negozialità del testamento, testamento che per lo stesso Bin, risulta essere l"atto volto ad accogliere la clausola diseredativa nel suo impianto volontaristico-negoziale.

Nell"ottica affermativa (antibettiana) della natura negoziale dell"atto testamentario, ci si è inoltre chiesti se la revoca del testamento integri o non integri una figura negoziale: una parte della dottrina (GIAMPICCOLO) conclude per la non negozialità della revoca di esso. Lipari dal canto suo critica questa impostazione, rilevando che se si ammettesse che la revoca non costituisce essa stessa negozio, non sarebbe possibile riconoscere la negozialità del testamento (si potrebbe dire, secondo una logica di presupposto-conseguenza), a meno che non si voglia ridurre il riferimento al negozio ad un dato puramente strutturale; la dottrina tradizionale che qui l"A. avversa è quella di Giampiccolo, grande studioso del "negotium iuris" e del contenuto testamentario atipico. Di Giampiccolo, però, Lipari loda quale esatta intuizione l"osservazione per cui "non è possibile riferire allo stesso fatto una duplice qualificazione ed ammettere che il testamento posteriore, da un lato (per l"effetto che gli è proprio), operi come negozio, dall"altro, come comportamento volontario cui autonomamente si colleghi l"effetto revocatorio" (GIAMPICCOLO). Lipari sottolinea come alcune figure di c.d. revoca tacita del testamento, quali la lacerazione dell"olografo o il ritiro del testamento segreto, non integrino delle fattispecie negoziali. "Ove si muova dal presupposto che la revoca opera sugli effetti, non si può evidentemente sostenere che, ad eliminare un effetto che rappresenta portato esclusivo di un atto negoziale, possa essere sufficiente un atto che negozio non è; se invece si riconosce che la revoca opera sull"atto, la conclusione appare a maggior ragione evidente, in quanto non può essere sufficiente un atto di tipo non negoziale a togliere di mezzo un negozio" (LIPARI). Qui Lipari si riferisce unicamente al contenuto tipico del testamento; il problema dell"incidenza di un atto di revoca di un testamento contenente disposizioni atipiche non solo irrevocabili ma anche a carattere non negoziale sembra risolversi, a dir della dottrina, prescindendosi a priori dall"orizzonte negoziale; Giampiccolo si schiera nettamente a favore della persistenza dell"efficacia delle dichiarazioni atipiche, come può essere sicuramente il riconoscimento di un figlio. A parer di chi scrive, la revoca del testamento non è altro che una manifestazione stessa della revocabilità, requisito quest"ultimo connaturato alla "ousia" dell"atto testamento; la revoca, così, risulterebbe nient"altro che manifestazione, sintomo di quel "germe" connaturato all"atto testamentario stesso, e quindi partecipativo della volitività del testatore, della negozialità dell"atto raccoglitore formale delle disposizioni di ultima volontà. Per quanto concerne la diseredazione, qualora voglia riferirsi ad essa come ad una disposizione negoziale atipica (considerazione non condivisibile, anche a dir della sentenza n. 8352/2012 della Corte di Cassazione, la quale conclude per il carattere semplicemente innominato e non atipico della clausola "de qua"), dovrebbe concludersi per la sua ultrattività dispiegantesi oltre la revoca contenuta in un posteriore atto testamentario che non la contempli? Qualora, per esempio, vi sia un precedente testamento che abbia diseredato Tizio, nipote (ad esempio, figlio del fratello del testatore) del disponente, e un testamento posteriore che dispone una istituzione d"erede verso Caio, "nulla quaestio", Caio è l"erede. Se, invece, si ha un testamento posteriore che genericamente istituisca quali eredi i nipoti, potrebbe intendersi l"omessa considerazione della clausola ablativa del precedente atto testamentario, da un lato, e la istituzione di eredi in favore dei nipoti, quali dati atti a considerarsi un"istituzione omnicomprensiva volta a revocare la disposizione diseredativa del precedente testamento. Qualora, tuttavia, il secondo testamento in nulla contemperi il precedente, potendo i due atti gravitare come due linee rette parallele non soggette a scontrarsi, nemmeno implicitamente o logicamente nel procedere della ricerca dei rilievi ermeneuticamente sfoderabili dal combinato disposto volitivo formalmente celebrato nei due atti distinti, allora potrebbe procedersi alla sommatoria delle volontà testamentarie non inconciliabili (si veda l"art. 682 c.c. secondo cui, in mancanza di revoca espressa, il testamento posteriore rende inefficaci soltanto le disposizioni dei precedenti che siano con esso incompatibili). La inconciliabilità potrebbe inoltre innestarsi per via delle circostanze redazionali delle distinte disposizioni: basta, per esempio, un "anche" nel secondo testamento per far cambiare le sorti del tutto, e il tutto delle sorti. Volendo apportare un esempio pratico alla ultima delineazione prospettata, si contempli il caso di un primo atto testamentario in cui si disponga una mera diseredazione, di Sempronio, e un secondo successivo testamento in cui si disponga la diseredazione di Mevio, o, meglio, anche la diseredazione di Mevio. Una responsabilizzazione del testatore volta ad una maggiore attenzione nell"operazione dispositivo-testamentaria sicuramente è auspicabile e sarebbe, ovviamente, di giovevole armonia all"attività successiva dell"interprete. Anche perché gli aspetti ereditari non restano nel più o meno nebuloso mondo letterario ove molto è concesso alla libera ricerca intellettuale degli scrittori, ma investono necessariamente la vita reale e i passaggi concreti dei beni in circolazione tra i consociati.

Se ci si pone, invece, il quesito circa il momento nel quale l"atto negoziale ove è disposta la diseredazione acquista efficacia, la risposta da un punto di vista dei lineamenti positivi del sistema, sarebbe quella di considerare l"ordinario momento in cui il testamento istitutivo o comunque dal contenuto (solo) positivo acquista efficacia piena, quindi con l"apertura della successione – in seguito alla morte del testatore che diviene, così, "de cujus" – e con l"accettazione dell"eredità, o col non rifiuto del legato da parte del soggetto designato. Ma, da un punto di vista della teorica del negozio giuridico, nell"ottica lipariana si rileva come non sia individuabile un effetto negoziale riconducibile alla redazione del testamento; se non è il momento redazionale a rilevare quale valvola d"accensione dell"effetto negoziale, si passa a riflettere, ai fini della teorica suddetta, intorno alla morte, e si rileva che la morte stessa non opera quale elemento condizionante dell"attribuzione; infine, però, risulta quasi dovuto il riconoscimento, in una prospettiva che dirige il proprio sguardo allo schema negoziale ovvero al tipo causale, della stessa morte quale elemento essenziale per l"efficacia del testamento come negozio (LIPARI). Per quanto riguarda il testamento contenente una disposizione puramente diseredativa, la considerazione del momento generativo dell"efficacia di un tale negozio giuridico si svincolerebbe dalla "regula" ordinaria e tradizionale della accettazione o mancato rifiuto (a seconda dei casi), e approderebbe più direttamente e quindi meno mediatamente al mondo dell"efficacia negoziale, giacché il diseredato certamente non ha la facoltà di non accettare la propria destituzione, facoltà che sarebbe, d"altronde, una folle insensatezza del sistema successorio e un insulto derisorio nei confronti della "voluntas defuncti". Diverso sarebbe il caso di una preterizione, dinnanzi a cui la follia persisterebbe ma sarebbe meno radicale, poiché qualora gli istituiti dovessero rifiutare o premorire o divenire incapaci, sarebbe di nuovo in carreggiata il preterito, la cui posizione dipenderebbe quindi, dalle scelte ovvero dalle vicende della vita degli istituiti, e, impossibile negarlo, dalla facoltà – esercitabile dopo la morte del testatore – dell"accettazione o meno. Ad ogni modo, in caso di diseredazione il momento confezionativo dell"atto testamento non rileva ai fini dell"efficacia negoziale. E il binario dell"efficacia delle disposizioni testamentarie, in caso di valido testamento contenente clausole sia positive che negative, subirebbe una inevitabile biforcazione effettuale: il contenuto volitivo diseredativo-ablativo sarebbe immediatamente efficace dopo l"apertura della successione, essendo esso libero dai pesi temporali del compimento delle accettazioni e quant"altro; una non identica fine, sempre dal punto di vista effettuale, spetta invece alle clausole istitutive, positive.

Ritornando a Lipari, e in particolare al contenuto tipico dell"atto di ultima volontà di cui si discorre, l"A. ritiene che è cosa esatta "entro un certo limite" affermare che il contenuto tipico del testamento consiste semplicemente nella designazione di colui che potrà essere l"istituito, successore a titolo universale o particolare, quindi, l"istituire non determina di per sé un modo d"essere, sul piano dell"efficacia, che caratterizzi in quanto tale il testamento. Rileva l"A., inoltre, per trarre forza ed acqua al mulino di tale propria osservazione, che basterebbe porre l"attenzione al caso della successione per rappresentazione, per indicare come la designazione del disponente possa anche azionare un diverso effetto legale (LIPARI).

L"A. non manca nemmeno di affrontare la problematica della c.d. crisi del negozio. Tale crisi, nella "forma mentis" lipariana, assume le sbiadite sembianze di nulla di peculiare che non si riconnetta a quella che è la vita stessa di ogni concetto giuridico; dice infatti l"A., che accade talora che lo svolgimento di un determinato settore dell"esperienza giuridica appaia in crisi solo quale riflesso di quel caratteristico vizio di mentalità dei giuristi che induce a tener fermi taluni concetti per adattarvi gli altri o addirittura per adeguarvi le forme del diritto (LIPARI). Proprio da questa crisi (vera o presunta che sia, rilevante o meno rilevante che sia) c"è chi, d"altronde, ha fatto derivare l"opportunità dell"assenza nella nuova codificazione del concetto di negozio, categoria taciuta nel dato positivo codicistico italiano (LIPARI). La problematica della c.d. crisi del negozio s"era sollevata con la codificazione del "42, che aveva visto svilupparsi tutta una disciplina speciale non sempre chiaramente spiegabile facendo riferimento alle categorie tradizionali, e con il rinnovato modo di porsi dell"alternativa tra il pubblico e il privato, tra l"autonomo e l"eteronomo in riferimento alla questione negoziale (una parte della teorica – ASCARELLI – ha ritenuto di accennare, nelle proprie considerazioni, a un progressivo ridimensionamento della discrezionalità privata). Con l"intervento dello Stato nel contratto sembrerebbe che l"autonomia negoziale sia stata predestinata a un futuro dagli scarsi rigogli. Rileva Lipari, la cui opera in certe pagine può ritenersi un attento spunto sul fenomeno dell"incidenza dialettica del derivato delle nuove politiche meta-keynesiane nella realtà sistemica del negozio, come la legislazione sulla proroga delle locazioni urbane e sul c.d. blocco dei relativi canoni, la disciplina delle assunzioni obbligatorie di lavoratori, e quant"altro, e ancora, le peculiari implicazioni di certe norme costituzionali, abbiano costituito, o avrebbero dovuto costituire, i punti di riflessione per una revisione del concetto di negozio o del modo di operare dell"atto di autonomia, sistemazioni concettuali rilevanti che non sono pervenute negli spesso poco aperti orizzonti italiani in tema. Da un lato, si è giunti alla constatazione che il negozio non può oggi concepirsi più come strumento vocàto a tutelare i soli interessi privati, risultando esso svuotato di ogni contenuto qualificante riconducibile all"autonomia privata, essendo ormai uno schema formale neutro ove possono approdare "le autonome determinazioni dei privati e le determinazioni a costoro imposte dalla legge e, alla lunga, attraverso una serie di canali, lo stesso interesse pubblico" (PERA); malgrado non manchino voci tradizionali discordanti (L. FERRI). Ci pare adeguato rilevare il sentiero logico che, discorrendo di interesse pubblico nel dispiegarsi dell"autonomia dei privati, reca il nostro cogitare sul versante matrimoniale (italianamente acontrattualistico) della teorica negoziale: potrebbe scrutarsi nel negozio matrimoniale, la funzione sociale della stabilità familiare, fertile terreno per la continuazione della specie umana, per la tutela dell"infanzia e della gioventù (interessi di carattere pubblico e generale); tuttavia una esasperazione dell"idea che la pubblica salvezza per mezzo dell"arma negoziale sia bastevole all"ordine e al retto andar delle cose, porterebbe ad un progressivo atrofizzarsi degli apparati "interventisti" e "avanguardisti" dello Stato sociale, e, infine, a perder proprio di vista il vero senso pubblico, finendo magari per confonderlo con un senso civico che sempre dovrebbe accompagnare il disporre "per negotium".

Per quanto concerne più da vicino l"aspetto del dispiegarsi dell"elemento autonomistico-volontaristico, nel volubile (a seconda dei periodi storici e delle connesse stagioni politiche) crescendo o diminuendo della marea delle eteronomie (anche e soprattutto a salvaguardia degli interessi pubblici e collettivi), si noti il dato logico rilevato dalla dottrina lipariana, ossia che taluni effetti (e potremmo premettere in un avverbiare critico, ovviamente) si realizzano nella misura in cui essi risultano programmati nella determinazione volitiva del testatore (LIPARI). Detto sotto un altro riflettore verbale, la peculiarità del testamento che produce effetti spesso non previsti o non voluti dal suo autore non preclude la negozialità dell"atto (CRISCUOLI), ma anzi vale a sottolineare un carattere comune agli altri negozi, compresi i contratti (LIPARI). Tra gli studiosi c"è, inoltre, chi (CRISCUOLI) in tema di testamento richiama la questione dei c.d. effetti naturali per dar dimostrazione dell"esistenza di effetti, conciliabili con la qualifica negoziale dell"atto, non rientranti nella diretta previsione del disponente; buona parte della dottrina ritiene però che, al di là di quale sia la concezione di negozio che si sposa e da cui si inizia a dispiegare nella logica i propri passi, i c.d. effetti negoziali sono estranei alla configurazione tipica dello schema (BETTI); Lipari, addirittura, addita il richiamo ad essi come scorretto. Si tratterebbe, anziché di effetti naturali dell"atto, di effetti legalmente ricondotti all"atto, come dato ineliminabile nel campo della negozialità. L"A. finisce col ritenere che il testamento, in pratica, conserva la sua rilevanza come atto anche qualora gli effetti che l"ordinamento ne fa conseguire non corrispondano pienamente o non corrispondano affatto a quanto dall"autore previsto, e che, conseguentemente, il giudizio sulla negozialità di un atto volitivo non corrisponde al risultato del raffronto tra il contenuto proprio dell"autodeterminazione con l"ambito della sua efficacia. A parer generale di chi scrive, confermato dallo studio di questi rilievi dottrinari, sono presenti dei punti "sacri" dell"ordinamento per i quali è la legalità stessa a bacchettare la penna del volere del testatore, e quella legalità non dev"essere vista come un "diktat" che diviene austero "deus ex machina", ma calibrata laica trinità di voci paterne (l"ordine pubblico, i principi generali posti dal legislatore costituzionale, e il popolo stesso, sovrano "major" ex art. 1 della Costituzione stessa); voci paterne che ricordano ai capillari del sistema, quali sono, in via mediata, anche le autonomie volitive negoziali, la tavola mosaica del sistema stesso e, prima ancora, la considerazione della genesi dello Stato, mostro e fenomeno del contratto sociale volto all"empirico fine di (re)stare insieme.

Per quanto concerne l"interpretazione da dare al testamento, il fuoco della questione, in un"ottica negoziale, diviene anch"esso peculiare e specifico nella sua delineazione. In sostanza, ci si domanda se sia possibile l"applicabilità al testamento delle norme dettate per interpretare il contratto. Vi è chi constatando che alla soluzione del problema non derivano elementi chiarificatori dalla disciplina particolare dettata per l"interpretazione di singole disposizioni testamentarie, fa in modo che l"indagine volga il proprio sguardo logico e analitico all"individuazione di un limite che, nell"interpretazione stessa, possa darsi al riferimento analogico delle norme della contrattualistica per l"atto di ultima volontà "de quo" (LIPARI). E, da un tale punto di vista, si converrà con la teorica lipariana, di considerare che il dato di fatto il quale consente quell"accostamento fra due situazioni obiettive – quindi il procedimento analogico – sia scaturente da una manifestazione di volontà sostanzialmente libera nel suo atteggiarsi. Si è posto in sostanza il bivio se, nell"ermeneutica delle disposizioni "mortis causa" del testamento, avvalersi di un procedimento per analogia di cui agli artt. 1322-1324 c.c., ovvero se, pur avendo la dottrina partorito il concetto di negozio giuridico, con le sue coordinate di disciplina che in Italia spesso tradizionalmente sono riferite al regime contrattuale generale del codice, proprio in virtù di tale ultimo riferimento, il richiamo al negozio stesso possa ritenersi superabile perché superfluo. In una teorica del problema tesa al superamento della biforcazione appena vista, c"è chi, a dir della lezione lipariana, propugna il tentativo di conciliare il riferimento all"art. 1324 c.c. (su cui appunto si era precedentemente promesso di ritornare) con l"applicazione del procedimento per analogia. Col Gangi si può argomentare che "se le norme sull"interpretazione dei contratti si applicano, in quanto compatibili, per analogia, all"interpretazione degli atti unilaterali tra vivi di contenuto patrimoniale, da ciò si può argomentare che esse sono anche applicabili per analogia, in quanto compatibili, alla interpretazione dei testamenti, che sono anch"essi atti unilaterali di contenuto normalmente patrimoniale, sia pure a causa di morte", facendo quindi coincidere il limite di compatibilità di cui all"art. 1324 con il limite stesso dell"analogia (LIPARI); ovvero si finirebbe per limitare il riferimento al negozio quale mero presupposto per l"applicabilità dell"analogia (LIPARI), affermando (ancora una volta) con il Gangi, che "anche a prescindere dalla norma dell"art. 1324, l"applicabilità per analogia delle norme dettate dalla legge per l"interpretazione dei contratti agli atti unilaterali tra vivi di contenuto patrimoniale ed ai testamenti, discende dalla considerazione […] che tanto i contratti quanto gli atti unilaterali, siano tra vivi che a causa di morte, sono negozi giuridici, ossia manifestazione di volontà privata, che tanto per gli uni quanto per gli altri si tratta d"indagare e di accertare quale sia stata la effettiva o presumibile volontà di coloro che le hanno fatte, e che pertanto l"indagine e l"accertamento di tale volontà non può essere fatta con mezzi del tutto diversi per gli uni e per gli altri" (GANGI). Seppur suggestive e sbrigativamente risolutive (nella loro lucida linearità) del problema del rapporto tra applicazione della "disciplina" negoziale e del procedimento analogico nell"interpretazione delle disposizioni testamentarie, secondo Lipari, l"impostazione gangiana risulta assolutamente inaccettabile, giacché "non è possibile ridurre la norma dell"art. 1324 ad una semplice applicazione esemplificativa del criterio analogico, a meno di non svuotarla di ogni significato concreto anche rispetto agli atti tra vivi a contenuto patrimoniale" (LIPARI); una tale citazione ci fa venire icasticamente alla mente la situazione delicata del giurista interprete, il quale nelle tremule vesti di "dominus" dell"ermeneutica negoziale, non dovrebbe nella sua logica apprestarsi a ordinare all"art. 1324 c.c. di far da spalla ancillare al cpv. dell"art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (o Preleggi). Che poi, per ritornare alle idee lipariane, qualora si dovesse procedere deliberatamente prescindendo dalla norma dell"art. 1324, "allora non si esce dalla seguente alternativa: o il riferimento negoziale si risolve in una tautologia se deve servire ad una applicazione diretta delle norme generali sul contratto [ai fini che qui ora interessano, delle norme generali sull"interpretazione del contratto] … ovvero esso risulta sostanzialmente superfluo se deve servire esclusivamente come criterio di riferimento del procedimento analogico" (LIPARI). Secondo Lipari, finisce col ritenere il procedimento per analogia come unico presupposto fondante la rilevanza del concetto di negozio giuridico, seppur in termini più coerenti e coraggiosi, ma non per questo più convincenti rispetto alla dottrina a quei tempi prevalente, lo stesso Bin, il quale, ad avviso di chi scrive, amante del dato scientifico della "mens legis", anche in ossequio allo spirito dell"ultima parte del primo comma dell"art. 12 delle Preleggi ("e dalla intenzione del legislatore"), si è dato premura di accostare alle proprie considerazioni dei mirati estratti della Relazione al Re, i nn. 602, 604. Bin rileva, infatti, come sia esplicitamente dichiarato nella Relazione al Re che "le norme stabilite per i contratti hanno una portata espansiva, come si desuma dalla disposizione dell"art. 1324, che porgerà sicuramente alla dottrina lo strumento e lo spunto legislativo per una compiuta elaborazione scientifica del negozio giuridico" (n. 602), con ciò – ad avviso di chi qui scrive – rimarcando quella tradizione italiana di "disciplinare" scientificamente la figura concettuale del negozio con un rimando alla disciplina generale contrattuale. Sempre nelle citazioni, compiute dal Bin, della Relazione al Re viene giudicato "ovvio altresì che la menzione della categoria di atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale non esclude la possibilità di un"estensione analogica" delle norme applicabili pure fuori dalla sfera di tale esplicito richiamo (n. 604 con specifico riferimento agli atti unilaterali qualificati dalla non patrimonialità).

Volendo restar fedeli all"impianto critico-metodologico a cui si è vocàto la presente esposizione, si contemperi, nella considerazione della normativa applicabile per interpretare il negozio testamentario, i dettami giurisprudenziali degli anni in cui Bin e Lipari scrivevano le loro opere, qui prese in considerazione ai fini della siffatta dissertazione; in particolare, si estraggano in evidenza, con riferimento all"istituto della diseredazione, alcune disposizioni giudiziarie che si ergono nell"ottica della (ormai desueta) teorica della c.d. istituzione implicita, quali beniamine della corretta interpretazione testamentaria. E così, nel dir del Supremo Collegio di allora, si può rilevare che "qualora dall"interpretazione della scheda testamentaria risulti che il de cujus, nel manifestare espressamente la volontà di diseredare un successibile, abbia implicitamente inteso attribuire, nel contempo, le proprie sostanze ad altri soggetti, il testamento deve essere ritenuto valido, contenendo una vera e propria valida disposizione positiva dei beni ereditari, la quale è sufficiente ad attribuire efficacia anche alla disposizione negativa della diseredazione>> (Cass. 20 giugno 1967, n. 1458). Da quanto precede si nota come all"atto negoziale di ultima volontà sia stato applicato un grado più radicale (e anche improprio, troppo creativo e magari poco attinente alla effettiva volontà del disponente) di indagine circa la reale, profonda "intenzione" del testatore; ciò in un sentore di rinvio alla applicazione di un metodo valido "lato sensu" per l"interpretazione contrattuale ex art. 1362 c.c., il quale, però, data la sostanziale caratterizzazione che diversifica alla vista di tutti il contratto (accordo tra due o più parti che genera tra di esse un rapporto giuridico volto alla costituzione, modificazione o estinzione), contempla la qualitativamente più specifica indagine circa "la comune intenzione delle parti", senza "limitarsi al senso letterale delle parole" (art. 1362, comma 1, c.c.). Questo invito normativo a non limitarsi al senso letterale delle parole delle disposizioni presenti nel negozio contrattuale, appare latamente accoglibile per il testo delle parole utilizzate nel testamento per diseredare, sempre – si ricordi – a dire della teorica della Cassazione del "67. In questa sentenza, però, pur di ritrovarsi nella dogmatica tradizionale del testamento in senso stretto e "bicefalo", navigando anche in un"ottica ispirata al "favor testamenti", si invita tra le righe a compiere questo sforzo di non arrendersi alle sole evidenti parole usate dal disponente al semplice fine di diseredare uno o più soggetti dal quadro dei successibili "ex lege".

Continua poi la sentenza 1458/1967, evidenziando specificamente che "Nell"interpretazione del testamento, l"indagine deve essere diretta alla ricerca dell"effettiva volontà del testatore, la quale assume giuridica rilevanza, anche se espressa in termini impropri o, comunque, non rispondente al significato oggettivo apparentemente riconoscibile della dichiarazione, purché chiaramente individuabile attraverso la valutazione complessiva delle varie clausole e, se necessario, con il sussidio di ogni altro utile elemento indicativo, tratto aliunde" (Cass. 20 giugno 1967, n. 1458). Il rilievo della Corte sulla "ricerca dell"effettiva volontà del testatore" pare già ampiamente delineato nel richiamo appena svolto alla "trasfigurazione" dell"art. 1362, "lato sensu" ripreso, tra le righe, dal testo della sentenza, e sicuramente riscontrabile nella "mens judicis" della stessa. Mentre il riferimento al carattere "non rispondente al significato oggettivo apparentemente riconoscibile della dichiarazione" sembra porre una deviazione dal metodo della prima parte del primo comma dell"art. 12 delle Preleggi ("Nell"applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse"), metodo utilizzato per interpretare la norma giuridica (e il negozio contrattuale ex art. 1372 "ha forza di legge tra le parti"), finzionisticamente ponendo quindi il caso che, sempre in senso lato, tale "forza" circoscritta "di legge" sia attribuibile anche al negozio testamentario, che costituirebbe la "legge" privata sottoposta ai limiti pubblici dell"ordinamento, "legge", però, nel testamento, unilaterale e ad efficacia sospesa nonché, soprattutto, precaria. Ma a salvare in calcio d"angolo un simile procedere della sentenza della Corte, è il riferimento che immediatamente dopo viene dispiegato, alla qualità della volontà dispositiva testamentaria, la quale, appunto, dev"essere "chiaramente individuabile attraverso la valutazione complessiva delle varie clausole e, se necessario, con il sussidio di ogni altro utile elemento indicativo, tratto aliunde": il riferimento alla chiara individuabilità attraverso "la valutazione complessiva delle varie clausole" è, a voler procedere per sentori, un velato rinvio alla metodologia ermeneutica della contrattualistica, in particolare all"art. 1363 che dispone che le clausole del contratto devono interpretarsi le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso risultante dal complesso dell""atto"; forse il riferimento normativo al generico concetto di "atto" potrebbe essere una catapulta concettuale per passare nell"altro versante negoziale (non quello contrattuale), ossia quello testamentario? Sarebbe forse tendenzioso questo spunto che un paio d"anni fa (o poco più) giunse alla mente di chi scrive, impegnata a spiegare e, in primo luogo, a comprendere pienamente l"ingegneria e l"architettura filosofica nonché tecnico-giuridica della nostra codificazione in evoluzione (pellegrina nella storia tanto da imperatrice quanto da discente del nuovo), che per talune teorie giuspubblicistiche addirittura volge all"epoca della c.d. decodificazione?

Ancora, il riferimento della sentenza della Cassazione al "sussidio di ogni altro utile elemento indicativo, tratto aliunde" non potrebbe essere un richiamo per lontani echi normativi connessi molto "lato sensu", tra l"ermeneutica negozialtestamentaria e il cpv. dell"art. 1362 il quale si riferisce nell"interpretazione della comune intenzione delle parti, al loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto (nel caso trasfigurato del terreno testamentario, anche agli atti del testatore anteriori al confezionamento dello specifico testamento)?

Si continui la presente scorribanda intellettuale tra gli articoli della disciplina dell"ermeneutica contrattualistica, disciplina che, nella chiave di lettura attenta alla (ri)costruzione di brevi lineamenti teorici atti a delineare le sembianze della negozialità appare "tutto", tranne che un reticolato entro il cui retroterra il sistema blinda il contratto. Si ponga all"art. 1369 l"attento sguardo, e lo si qualifichi tecnicamente con le graduazioni critiche e magari estrosamente "poietiche" di cui i giuristi, nei periodi storici di più o meno relative deficienze legislative circa i diritti e le facoltà civili, sono chiamati a munirsi, anziché restare inerti a far da ancelle alla Veronica piangente che non c"è (e che più di ogni altro dovrebbe essere lo stesso legislatore nel rammarico delle rintracciabili lacune normative); trovando sempre lo spirito per animare i propri dibattiti col fine di maturare il miglioramento del sistema positivo. Si parta dall"esperienza concreta e si proceda col giudice di merito (quello più immediato alle esigenze del cittadino soggetto giuridico) nel suo viaggio logico e culturale che muta pian piano in tecnicismo giuridico: Tizio, per esempio, è uno dei due nipoti del "de cujus" a cui spettano i beni dello zio defunto; lo zio prima di morire aveva lasciato un testamento in cui aveva meramente diseredato l"altro suo nipote, Mevio; Mevio pretende la sua parte di eredità, e Tizio, sentendosi minacciato nella propria unicità di erede, desidera essere riconosciuto tale dal giudice, non prima di vedere riconosciuto Mevio come soggetto escluso per volere testamentario dello zio dal quadro dei successibili; Tizio quindi si rivolge al giudice per avere una favorevole sentenza cognitiva di mero accertamento per fare ufficialmente chiarezza, in ossequio al principio di certezza del diritto; il giudice assume come prova il testamento, e, ritenendolo valido, deve, per poter dichiarare erede legittimo solo Tizio, giudicare circa l"ammissibilità o meno della diseredazione, per poi dichiarare Mevio quale soggetto escluso o non escluso dalla successione legittima. L"interprete giurisdizionale, così, è tenuto a riferirsi al senso del "disporre" dell"art. 587 sul testamento, alla ampiezza dell"accezione del siffatto "disporre", al rapporto sussistente tra il carattere dispositivo, connaturato al negozio testamentario, e la biforcazione delle facoltà del testatore presente nell"art. 588, ossia riflettere sul combinato disposto degli ultimi due articoli citati, e capire se, una volta ammessasi l"idea per cui le due vie (istituzione d"erede e di legato) proposte dall"art. 588 non sono le uniche vie possibili, ma soltanto quelle tipiche e nominate (non innominate), quelle principali o, meglio, tradizionali per antonomasia, al verbo "disporre" sia da connettersi la facoltà diseredativa, o meno. In verità, queste sono soltanto le tappe salienti della riflessione ermeneutica (propedeutica e necessaria all"applicazione delle norme chiamate funzionalmente al ristabilimento della pace sociale tra i consociati), giacché vi è da considerare tutta la immersione negli aspetti delicatamente culturali che il giudice, a seconda della intensità della propria sensibilità e dello spessore della propria maturità intellettuale è istituzionalmente vocàto, e obbligato (per il divieto del "non liquet") a svolgere, quale serioso giocoliere strutturale – ma anche matematico e poetico al contempo – delle disposizioni normative, in un sistema tecnico-giuridico iperarticolato e quindi spesso (ma, appunto, non sempre) distante dalla "simplicitas formae mentis" del laico del diritto, tremante e furioso delle proprie ragioni in giuoco se parte nel processo azionato, o vittima a prescindere dell"istintiva nemesi e immedesimazione nei confronti di una delle due parti processuali terze. Qualora, nell"imperare del dissenso delle forze dottrinarie (incalzanti, proprio come le parti processuali, nella loro opera di ricerca del consenso alla propria teorica, e spesso poco inclini, in taluni casi giustamente, ad incannare quanto detto per cercare insieme una proposta comune al legislatore), il giudice non riuscisse a incanalare il proprio sentiero logico decisivo ad una piuttosto che a un"altra visione del "disporre", potrebbe riconoscere, pur nella più o meno tendenziosa pigrizia del richiamo ai principi generali del diritto di autonomia dei privati, che il verbo "de quo" possa essere catalogato tra le espressioni polisenso, a cui nell"area contrattualistico-ermeneutica generale si applica il principio dispiegato dalla norma dell"art. 1369, il quale recita che le disposizioni potenzialmente polisenso, nel (persistere del) dubbio devono essere intese "nel senso più conveniente alla natura e all"oggetto del contratto". Ora, volendo saggiare la pazienza di questo ipotetico giudice (da immaginarsi a fini scientifici) del periodo storico in cui Bin e Lipari scrivevano le loro opere, qui prese in considerazione ai fini del presente lavoro, quindi assolutamente molto prima della pronuncia giurisprudenziale di legittimità del 25 maggio 2012 (sent. n. 8352, invero non costituente un "leading case"), gli chiederemmo di sforzarsi, senza elevarsi a ipostatizzare troppo la propria astrazione giuridica la quale altrimenti  rischierebbe di precipitare verso un nulla di fatto, di considerare la natura negoziale del contratto e del testamento, affinché se ne assicuri la comune affiliazione all"ampio "genus" del negozio giuridico, e, conseguentemente di trasfigurare il contratto dell"art. 1369 nel testamento, per poter agganciare al concetto del disporre il senso ablativo proprio dell"atto del diseredare qualcuno dal quadro dei successibili. Nel compiere queste gesta intellettuali, in potenza riducibili sotto una rinverdita certezza del diritto auspicabile a seguito di una attesa riforma legislativa, speciale (quindi congiuntiva al sistema codicistico) o "stricto sensu" codicistica, il giudice sarebbe inevitabilmente chiamato, oltre che a sostituire il contratto col testamento, in virtù della fratellanza di natura negoziale che investe i due atti, ad individuare quale sia il "senso più conveniente alla natura e all"oggetto" dell"atto testamentario; una risposta appare ormai evidente (si potrebbe elegantemente, seppur non in un contesto ugualmente intenso sentimentalmente, convenire con Antoine de Saint-Exupéry ne" "Il piccolo principe", che se prima di determinate tappe logiche dell"attività interpretativa "l"essenziale è invisibile agli occhi", dopo di esse, come si sta per vedere non lo è più): alla natura negoziale del testamento, così attento, nei limiti del valido e del lecito e della stessa non contrarietà all"ordine pubblico, agli aspetti volitivi e autonomistici dei privati, risulta più consona e più conveniente intendere il "disporre" dell"art. 587 come un disporre anche negativamente, comprensivo in capo al testatore della facoltà di diseredare. Infine, per quanto concerne l"oggetto dell"atto testamentario, non si può non stringersi attorno al dato – a seconda dei casi della fenomenica sociale – di fatto che mostra l"utilizzo del testamento quale contenitore anche di una disposizione diseredativa.