La Corte di Cassazione avalla l'interpretazione offerta dalla prevalente giurisprudenza di merito dell'art. 44 lett. d) l. 184/1983, ritenendo che il genitore sociale omosessuale possa adottare il figlio biologico del partner per quanto non sussista una impossibilità di fatto dell'affidamento preadottivo, bensì solo di diritto. Non c'è abbandono del minore nella famiglia omogenitoriale, ma c'è un legame affettivo consolidato al quale va data rilevanza giuridica per la piena realizzazione dei diritti fondamentali del bambino, da quello ad avere due genitori con pari resposanbilità al diritto al riconoscimento della propri propria identità personale.

22 giugno 2016 è una data storica: la Corte di Cassazione con la sentenza n. 12962/16 dice sì all"adozione del figlio del partner dello stesso sesso ai sensi dell"art. 44 lettera d) della Legge 184/1983, confermando l"interpretazione della norma inaugurata dal Tribunale per i minorenni  di Roma dapprima con la sentenza del 30/7/2014, e successivamente ribadita con altre sentenze dello stesso Ufficio, l"ultima delle quali, depositata il l 23/12/2015 e resa nota nello scorso marzo, pronunciava l"adozione in casi particolari in favore del padre sociale (il primo in Italia) e, stante l"indirizzo consolidato dell"Ufficio, non era stata impugnata dalla Procura competente, divenendo definitiva ed originando la doppia genitorialità di due persone dello stesso sesso (si tratta, ovviamente, per il genitore biologico di genitoralità piena e per il genitore non biologico, o sociale, di genitoralità con gli effetti dell"adozione in casi particolari). Nello stesso senso si erano espresse la Corte d"Appello di Roma, con sentenza poi impugnata avanti alla Suprema Corte da cui è originata la decisione in commento, e pochi giorni fa anche dalla la Corte d" Appello di Torino.

E" stato quindi riconosciuto il diritto dei bambini ad instaurare e conservare una relazione giuridicamente rilevante non solo con il genitore biologico ma anche con il genitore sociale. Infatti, e il punto è fondamentale, non si tratta di tutelare il diritto della coppia omosessuale alla filiazione, ma il diritto dei figli della coppia omosessuale ad avere due genitori che si assumono nei loro confronti pari diritti, doveri e responsabilità. Si tratta insomma di tutelare il best interest of the child. I bambini sono tutti uguali, anche quelli con due mamme e due papà. E i figli delle coppie omosessuali sono una realtà, molto più diffusa di quanto non si creda. Non ci sono peraltro studi scientificamente validi che comprovino la nocività per un bambino di avere due genitori dello stesso sesso.

La carenza di tutela, affidata esclusivamente alla discrezionalità del Giudice, rischia di risolversi in una grave discriminazione in danno ai bambini: oggi questo rischio è pressochè scomparso perché la Suprema Corte è scesa in campo dalla parte dei bambini.

E" notorio che il Legislatore della novella l.76/2016, per ragioni squisitamente politiche, ha stralciato dal testo definitivo della legge l"art. 5 del DDL 2081 che estendeva alle coppie dello stesso la possibilità di adottare il figlio del partner secondo quanto previsto per la coppia coniugata dall"art. 44 lett. B) della l. 184/1983. Sarebbe stata una tutela minimale, sarebbe stato molto meno di un pieno riconoscimento della piena legittimità della genitorialità a prescindere dall"orientamento sessuale, ma avrebbe rappresentato un passo avanti verso la realizzazione della piena tutela dei figli.

La legge 76, dicevamo, omette di regolare la filiazione omogenitoriale, fatto salvo quanto disposto dal comma 20, che da un lato esclude l"applicazione alle parti dell"unione civile della l. 184/1983, dall"altro, all"ultimo inciso, espressamente dispone "resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozioni dalle norme vigenti". Poche parole, ma di significato profondo, con le quali la politica, pur abdicando alla propria funzione  di interprete della realtà sociale ha mandato un chiaro segnale ai giudici: la legge non sarebbe stata approvata senza lo stralcio del "vecchio" art. 5, ma lo stralcio non doveva essere inteso come volontà del Legislatore di discriminare e privare di tutela i figli della coppia omogenitoriale.

Ciò che il Legislatore ha inteso "salvare" è appunto la prassi inaugurata dal Tribunale dei Minorenni di Roma, Presidente Melita Cavallo, che, innanzi alla domanda della coppia genitoriale omosessuale che chiede il formale riconoscimento del legale tra il bambino e il genitore non biologico, applicano l"art. 44 lett. d) della l. 184/1983 che disciplina la cd. adozione in casi particolari di un minore di età nel caso in cui sia impossibile l"affidamento preadottivo. Ciò che oggi la Corte di Cassazione ha confermato: il presupposto dell"impossibilità di affidamento preadottivo non fa riferimento alla sola impossibilità di fatto relativa al minore che si trova in stato di abbandono di trovare una famiglia adottiva (a causa dell"età, di un"infermità, ecc..), ma anche alla cd. impossibilità di diritto, riferita ai casi in cui il minore non si trova in stato di abbandono, esistendo una famiglia che lo accudisce o comunque un soggetto che esercita la responsabilità genitoriale e con il quale un legame affettivo esiste.

Il caso sottoposto all"esame del Tribunale dei Minorenni di Roma, deciso con sentenza n. 299 del 30/7/2014, e confermato dalla Corte d"Appello il 23/12/2015, riguardava due donne conviventi in Italia, sposate in Spagna che ivi avevano proceduto alla pratica di fecondazione eterologa medicalmente assistita. La bambina, nata a seguito di donazione di gameti maschili, cresceva quindi con una madre biologica ed una sociale, entrambe chiamate mamma. Non v"era quindi una situazione d"abbandono: tutt"altro. V"era un significativo rapporto affettivo da tutelare. La madre sociale chiedeva di adottare la bambina della propria compagna (che aveva sposato regolarmente all"estero). Benché vi fosse il parere contrario del p.m., secondo cui l"art. 44 c.1, lett.d) l. 184/1983 - fondato sul presupposto imprescindibile dello «stato di abbandono» - si potesse applicare solo ai minori non collocabili «di fatto» in affidamento preadottivo (o perché portatori di handicap o perché, se sradicati dal contesto in cui già vivono, potrebbero subire un serio pregiudizio psico-fisico), il Collegio verificava con le opportune indagini la piena rispondenza dell"adozione agli interessi del minore  ex art. 57 n.2 l.184/1983 sussistendo la piena capacità affettiva ed educativa della "madre adottante". Specificatamente sottolineando come l"evoluzione giurisprudenziale dell"art. 44, comma 1o , lett. d), l. 4.5.1983, n. 184 abbia attribuito la possibilità di effettuare una adozione non legittimante al convivente eterosessuale del genitore biologico del minore (ndr. ma anche al genitore single) sulla base del dato che «il trattamento privilegiato accordato al matrimonio deve trovare un limite nei diritti inviolabili del minore, che non può subire effetti lesivi da un"interpretazione restrittiva della norma» – estende tale possibilità al convivente omosessuale del genitore biologico. Previo l"accertamento, nel caso concreto, del superiore interesse del minore, dovendosi ritenere che gli effetti negativi sullo sviluppo del bambino, derivanti dalla circostanza di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, appaiono più frutto di un pregiudizio che di certezze scientificamente acquisite (principio affermato anche dalla Suprema Corte nella sentenza 601/2013). A fondare il diritto del minore a crescere nell"ambito della coppia genitoriale omosessuale è indirettamente anche la Corte Costituzionale con la sentenza 138/2010 da cui si trae il diritto fondamentale di vivere liberamente la condizione di coppia, ma anche, e soprattutto, la Corte Edu, che con la sentenza x e altri c. Austria aveva sancito il principio in base a cui il divieto di adozione, fondato sull"orientamento sessuale degli adottanti, determina una limitazione nel godimento dei diritti riconosciuti dall"art. 8 CEDU, limitazione che, se priva di una giustificazione «particolarmente grave e persuasiva», costituisce, alla luce della Convenzione, che, quale «strumento vivente» va interpretata tenendo presenti le attuali condizioni della società, una illegittima discriminazione.

La Corte d"Appello di Roma aveva confermato il provvedimento, impugnato dal PM minorile, evidenziando la carenza di conflitto di interesse tra la minore e la madre e quindi la necessità di nominare un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. e ribadendo quanto già evidenziato dal TM, ossia che la "constata impossibilità di affidamento preadottivo" va intesa anche come impossibilità giuridica poiché l"art. 44 lett. D) risponde all"esigenza di rafforzare legami di fatto esistenti in ambito famigliare allorchè non sia possibile disporre l"adozione piena.

Questa interpretazione, già data in passato, trova autorevole conferma nella sentenza della Corte Costituzionale n. 383/1999, che aveva messo in evidenza il valore di clausola "residuale" della norma citata volta a disciplinare tutte le situazioni non rientranti nell"art. 7 l. 184/1983. L"intero disposto dell"art. 44 mira a soddisfare il preminente interesse del minore a una collocazione idonea mediante l"instaurazione di vincoli giuridici significativi con gli adulti che se ne occupano stabilmente.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso in Cassazione il procuratore generale della Repubblica presso la Corte d"Appello di Roma deducendo da un lato il potenziale conflitto di interessi tra la minore e la madre adottante per cui sarebbe stato necessario nominare un curatore speciale, e dall"altro il fatto che la constata impossibilità d"affidamento preadottivo richiesta dalla lett. D) dell"art. 44 presupporrebbe sempre una situazione d"abbandono.

All"udienza di discussione del 26 maggio scorso, il Procuratore Generale in via preliminare aveva domandato la remissione della questione alle Sezioni Unite, per le seguenti ragioni: 1) si tratta di un tema "sul quale tutta l'Italia si interroga da tempo fino alle violenti polemiche recenti e su cui indagano filosofi, sociologi, pedagoghi"; 2) solo con le Sezioni Unite si può evitare una "situazione a macchia di leopardo" perché la decisione della sezione semplice "non darebbe ai giudici di merito alcun indirizzo stringente", anche in considerazione del fatto che su questa questione "i valori etici sottesi sono talmente pregnanti che ogni giudice in Italia potrebbe dare una sua interpretazione e si arriverebbe alla più totale incertezza del diritto" e bisogna guardare alla funzione nomofilattica come foriera di "pace sociale". Chiedeva quindi in via subordinata l'accoglimento del ricorso della Procura sulla base delle seguenti motivazioni: a) non esiste una tendenza europea sull'adozione del figlio del partner, come precisato anche in "X c. Austria": decisione nella quale la corte sovranazionale avrebbe precisato, al capoverso 91, che la tesi della indifferenziazione (cioè crescere in contesti omo o etero genitoriali) è stata rimessa in discussione da recenti studi sociologici americani ed è per questo che non esiste "un filo rosso comune" negli Stati europei; b) richiamando quanto si legge all'ultimo periodo del comma 20 della Legge Cirinnà ("Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozioni dalle norme vigenti"), il PG ha reputato che la L. 184/1983 si occupa senza ombra di dubbio di infanzia maltrattata, abusata e abbandonata, nonché di genitori in difficoltà, mentre nella fattispecie in esame "c'è un minore sano, amato e curato dal genitore legittimo": mancherebbe dunque ogni base per una interpretazione fondata sulla logica, perché "la legge sulle adozioni non si occupa di Aurora"; c) se si assume che il diritto all'adozione del figlio del partner discende dall'art. 44, che ha natura derogatoria rispetto a tutto il sistema della l. 184/1983, l'art. 44 lett. d) va interpretato restrittivamente proprio perché derogatorio, anche per una questione di "compostezza istituzionale" e di "self restraint" del potere giudiziario, "che non deve mai fare invasioni di campo"; d) anche la Cassazione (sentenze 22292/2013 e 11420/2014) ha affermato che le fattispecie ex art. 44 sono di stretta interpretazione e che l'interesse del minore non può piegare il dato normativo: dunque, l'impossibilità di affidamento preadottivo non può essere "giuridica", come sostengono invece Tribunale per i Minorenni e la Corte d"Appello di Roma.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 12962/2016 avalla la tesi delle Corti di merito. Con riferimento alla necessità di sottoporre la questione alle Sezioni Unite, evidenzia come l"art. 374 c.p.c. consente al primo Presidente di disporre che la Corte pronunci a sezioni unite soltanto se la questione di diritto sia stata decisa in senso difforme dalle sezioni semplici e se si tratti di "questione di massima di particolare importanza". Nel caso di specie, mai le sezioni semplici si erano pronunciate prima sul tema e comunque si tratta di una questione ordinaria di interpretazione di una norma in materia di adozione in casi particolari, che rientra nella normale attività della Corte (evidentemente l"orientamento sessuale dei genitori non viene ritenuta una circostanza tale fa far assurgere la questiona tra quelle recante i profili della particolare importanza). Peraltro, dopo la sentenza della Corte d"Appello di Torino che accoglie il ricorso contro i provvedimenti del Tribunale per i Minorenni del Piemonte e Valle d"Aosta che avevano ritenuto addirittura eversiva un"interpretazione dell"art. 44 lett d) che desse rilievo anche all"impossibilità giuridica d"affidamento preadottivo, non pare esistano pronunce contrastanti e conseguentemente non esisterebbe il pericolo del diffondersi di una giurisprudenza «a macchia di leopardo» come profilato dalla Procura Generale.

Ciò posto, la Suprema Corte affronta le due questioni sollevate dalla Procura generale.

La prima attiene il presunto conflitto di interessi fra la minore e la mamma che intendeva ottenere il riconoscimento giuridico dell"unione sentimentale con la propria partner, e che avrebbe richiesto la nomina di un curatore speciale per la minore. La questione viene ritenuta infondata dovendosi escludere che un conflitto possa sussistere in re ipsa: i casi di adozione ex art. 44 lett. d) mirano a dare un riconoscimento giuridico -previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all"interesse del minore - a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate  con il minore, ossia a consolidare, se ci sono le condizioni, legami preesistenti ed evitare che si protraggano situazioni di fatto non regolate dal diritto. Non v"è quindi alcuna incompatibilità d"interessi basabile esclusivamente sul modello adottivo astratto tra genitore-legale rappresentante e minore.

In secondo luogo, riprendendo i passaggi della sentenza del Tribunale per i Minorenni, la Corte interpreta l"art. 44 lettera d), affermando che l"impossibilità di procedere ad affidamento preadottivo deve essere intesa come impossibilità anche giuridica, e non solo di fatto (cioè derivante da una situazione di abbandono in senso tecnico). Anche tramite un"analisi dell"evoluzione normativa ed applicativa dell"art. 44 alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale e della stessa Corte di Cassazione, ma anche dei principi affermati dalla CEDU in tema di best interest of the child, la Corte rigetta l"interpretazione restrittiva, sottolineando che tutte le ipotesi di adozione mite previste dall"art. 44, come specificato dal suo primo comma, non presuppongono una situazione di abbandono. Una diversa interpretazione contrasta col dato testuale; inoltre l"ipotesi di cui alla lett. D) non detta alcun requisito per identificare adottante e adottato, e, come riconosciuto anche dalla Consulta nel 1999, la fattispecie, più di ogni altra, mira a consolidare i rapporti tra il minore e le persone che si prendono cura di lui prevedendo la possibilità di adozione seppure con effetti più limitati rispetto a quella legittimante.

Alla base dell"intera disciplina sta esclusivamente la concreta realizzazione dell"interesse del minore a veder realizzata la continuità affettiva ed educativa della sua relazione con l"adottante, dando rilevanza anche giuridica ai legami che si sono consolidati.

E dando pieno riconoscimento anche al diritto del bambino alla propria identità personale: crescere in una famiglia con due mamme o due papà che lo amano, lo curano e lo educano. E fuori dalle mura domestiche, nulla, come se fossero figli a metà.

La sentenza della Corte rappresenta allora un traguardo fondamentale della battaglia per l"affermazione dei diritti fondamentali: i diritti dei bambini nati nella famiglia omogenitoriale e i diritti della coppia dello stesso sesso a veder riconosciuto e tutelato, seppur ancora in modo non pieno, il sacrosanto diritto alla genitorialità.

Il risultato cui si perviene è identico a quello che si sarebbe ottenuto senza stralcio dell"art. 5 DDL Cirinna: là era adozione ex art. 44 lett. B, qui è adozione ex art. 44 lett. D), ma nella sostanza nulla cambia. In pratica, oggi più che mai la strada per la rivendicazione dei diritti LGBTI pare in discesa, la breccia è aperta e la società è sempre più incline alla piena accettazione senza discriminazione. Ancora una volta, è il legislatore che resta un passo indietro. Ma siamo fiduciosi, prima o poi, passo dopo passo, vittoria dopo vittoria, la parità piena sarà raggiunta.