È illegittimo l’affidamento diretto per concessioni di servizi con importo sottosoglia, che seguono quindi la disciplina prevista dall’art. 50, comma 1, lett. b) del d.Lgs. n. 36/2023. Questa tipologia di accordo è infatti disciplinata dall’art. 187, comma 1 dello stesso Codice dei Contratti e prevede il ricorso a una procedura negoziata senza bando e previo invito di almeno 10 operatori economici.
Il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.
Per quanto riguarda l’inapplicabilità alla concessione del servizio dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 del nuovo Codice, il TAR ha dato ragione al ricorrente.
Il d.Lgs. n. 36/2023, nel Libro II «Dell’Appalto», all’art. 50 «Procedure per l'affidamento» prevede, al comma 1, che:
«Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 14 con le seguenti modalità:
Pertanto, l’affidamento diretto riguarda:
Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, al Libro IV «Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni», Parte II «Dei contratti di concessione», detta la disciplina applicabile al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni.
L’art. 174 «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L'affidamento e l'esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».
In particolare, il Titolo II «L'aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’art. 182 all’art. 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (art. 182), del procedimento (art. 183), dei termini e delle comunicazioni (art. 184) e dei criteri di aggiudicazione (art. 185).
L’art. 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l'ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo»; al comma 2 che «ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull'esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte».
La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali. In questo modo si attribuisce autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.
Per quanto riguarda le concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
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SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 28 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da xxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxx, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0434034C7, rappresentati e difesi dagli Avvocati xxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
xxxxxxxxxxx, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato xxxxxxxxxxx, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
xxxxxxxxxxx, non costituite in giudizio;
per l'annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- della Determina Dirigenziale del xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxx n. 2248 del 27.12.2023, avente ad oggetto “Affidamento diretto ex art. 50, comma 1 lett. b) ed art. 187, comma 1, D. Lgs. 36/2023 di Concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, periodo 01 gennaio 2024 – 30 settembre 2024” CIG n. A0434034C7”;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della nota del xxxxxxxxxxx n. 2023/280206 del 27.11.2023, non cognita e per la quale si fa riserva di motivi aggiunti;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della richiesta di proposta contrattuale, formulata il 5.12.2023 dal Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx su istanza della Polizia Locale alla società xxxxxxxxxxx, non cognita e per la quale si fa riserva di motivi aggiunti;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 188 del 20/12/2022 di approvazione del Bilancio di Previsione 2023 – 2025 e dei i relativi allegati, tra cui la nota di aggiornamento al D.U.P. (Documento Unico di Programmazione), nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della delibera di Giunta Comunale n. 2 del 12/01/2023 con cui è stato approvato il Piano Esecutivo di Gestione 2023-2025 – Assegnazione risorse finanziarie per Macro obiettivi ai sensi dell''art. 169, comma 1 e 2, nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della delibera di Giunta Comunale n. 13 del 31/1/2023, con cui è stato approvato il Piano Integrato di Attività e Organizzazione (PIAO) 2023/2025 e contestuale aggiornamento del Piano Esecutivo di Gestione approvato con G.C. n. 2023/2 del 12/1/2023, nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della delibera di Consiglio Comunale n. 74 del 17/04/2023, di approvazione della prima Variazione al Bilancio di Previsione Finanziario 2023-2025 e relativi allegati, nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della delibera di Consiglio Comunale n. 136 del 25/7/2023, di approvazione della variazione di assestamento al Previsione Finanziario 2023-2025 e relativi allegati con verifica degli equilibri di bilancio ai sensi dell''art. 193 D. Lgs. 267/2000, nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della delibera di Consiglio Comunale n.178 del 28/11/2023, di “Variazione al Bilancio 2023/2025, al D.U.P. ed ai relativi Allegati. Ultimo assestamento”, nella parte in cui non ha previsto nella programmazione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni;
… e per la declaratoria …
di inefficacia del contratto stipulato e subentro nel servizio del xxxxxxxxxxx in regime di proroga tecnica e di risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dalle illegittime condotte dell''amministrazione.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 15 marzo 2024:
- della nota del xxxxxxxxxxx n. 023/280206 del 27.11.2023;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della relazione di servizio relativa al ripristino e alla pulizia strade conseguenti a sinistri stradali;
- della richiesta di proposta contrattuale, formulata il 5.12.2023 dal Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx, su istanza della Polizia Locale;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della comunicazione del 28.12.2023 del xxxxxxxxxxx di affidamento in favore di xxxxxxxxxxx del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della nota del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx prot. n. 28832 del 30.01.2024, indirizzata al Comando della Polizia Locale;
- per quanto occorrer possa e nei limiti del ricorso, della nota del xxxxxxxxxxx prot. n. 2024/53667 del giorno 01.03.2024, mediante la quale è stato negato parzialmente l’accesso agli atti;
- di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni;
…per la declaratoria…
di inefficacia del contratto stipulato e subentro nel servizio del xxxxxxxxxxx in regime di proroga tecnica e di risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dalle illegittime condotte dell''amministrazione;
… per l'accertamento e la declaratoria …
del diritto di accesso agli atti con ordine all'amministrazione di esibizione dei documenti ex art. 116, comma 4, cod. proc. amm.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 18 aprile 2024:
- di tutti gli atti del procedimento già impugnati mediante il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti depositati in data 15 marzo 2024;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 4 maggio 2024:
- di tutti gli atti del procedimento già impugnati mediante il ricorso introduttivo, con gli atti per motivi aggiunti depositati in data 15 marzo 2024 e 18 aprile 2024, con particolare riferimento alla «Relazione di servizio del xxxxxxxxxxx del 27.11.2023, relativa al ripristino e alla pulizia strade conseguenti a sinistri stradali»;
- per quanto possa occorrere e nei limiti del ricorso della nota del xxxxxxxxxxx – Servizio Appalti e contratti prot. n. 111102/2024 del 22.04.2024;
- di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni;
… e per la declaratoria…
di inefficacia del contratto stipulato e per il subentro nel servizio del xxxxxxxxxxx in regime di proroga tecnica e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dalle illegittime condotte dell’amministrazione;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del xxxxxxxxxxx;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione del Dirigente del Servizio Appalti, Contratti e Semplificazione Amministrativa del xxxxxxxxxxx del 5 maggio 2017 è stata bandita una procedura aperta ex art. 60, comma 1, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 per la «concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, periodo luglio 2017 – giugno 2020» (CIG 7057205DC9).
Ad esito delle operazioni di gara, il xxxxxxxxxxx, di cui fa parte la società xxxxxxxxxxx, è risultato aggiudicatario della concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, per il periodo dal luglio 2017 al giugno 2020 (rinnovato per l’ulteriore triennio 2020-2023, con scadenza al 31 dicembre 2023), per la quale xxxxxxxxxxx ha operato in qualità di consorziata esecutrice.
Con determinazione del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx del 25 gennaio 2023 è stato approvato il progetto esecutivo per l'affidamento della «concessione del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, sul territorio del xxxxxxxxxxx, nei casi previsti dal codice della strada e da ogni altra norma di riferimento che disciplina la materia», da aggiudicarsi mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 60 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 2 del medesimo decreto (CIG 9617181CD0).
In data 27 gennaio 2023 è stata pubblicata, sulla piattaforma telematica di gara «Sater - Intercenter», la procedura aperta di che trattasi, con scadenza della presentazione delle offerte per il giorno 28 febbraio 2023.
Ad esito delle operazioni di gara, con provvedimento del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx del 31 maggio 2023, la concessione del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, sul territorio del xxxxxxxxxxx (nei casi previsti dal codice della strada e da ogni altra norma di riferimento che disciplina la materia), è stata affidata all’operatore economico xxxxxxxxxxx, qualificatosi come primo classificato, per la durata di due anni rinnovabile per ulteriori due anni.
Il Capitolato di gara, tra le prestazioni affidate all’operatore economico xxxxxxxxxxx, ha previsto, all’art. 7, lettera B), l’esecuzione di «interventi di rimozione, traino, custodia e restituzione di veicoli coinvolti in incidenti stradali richiesti dal Comando Polizia Locale, quando il proprietario, o chi per lui, non provveda o ne sia impossibilitato (…)».
Consorzio xxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxx, odierne ricorrenti, agiscono in giudizio segnalando che, a decorrere dal giorno 1 gennaio 2024, non sono più state poste nelle condizioni di svolgere i servizi affidati con le succitate concessioni.
In particolare, xxxxxxxxxxx espone di non aver più potuto eseguire il servizio di rimozione dei veicoli incidentati affidatole in virtù della «concessione del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, sul territorio del xxxxxxxxxxx, nei casi previsti dal codice della strada e da ogni altra norma di riferimento che disciplina la materia», di cui alla determinazione del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx del 25 gennaio 2023, in ragione del fatto che le autorità competenti, nei casi di necessità di intervento su arterie stradali interessate da sinistri, si erano sempre rivolte all’impresa xxxxxxxxxxx.
Consorzio xxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxx lamentano, poi, quanto alla «concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, periodo luglio 2017 – giugno 2020», che la stessa sarebbe scaduta in data 31 dicembre 2023 e che il Comune, in luogo di disporre il rinnovo della concessione o la proroga tecnica per il tempo strettamente necessario all’espletamento di una nuova procedura di gara, avrebbe proceduto all’affidamento diretto del servizio ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 in favore dell’operatore economico xxxxxxxxxxx, per una durata di nove mesi, dal giorno 1 gennaio 2024 al 30 settembre 2024.
Ed infatti, con determinazione del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx n. 2248 del 27 dicembre 2023, preso atto della «nota del Comandante della Polizia Locale del xxxxxxxxxxx a PG n. 2023/280206 del 27/11/2023 ricevuta in data 28.11.2023» e rilevato che «la ditta xxxxxxxxxxx (…), a riscontro della relativa richiesta inoltrata in data 05.12.2023 dal Servizio Appalti e Contratti su richiesta del Servizio Polizia Locale, in data 11.12.2023 (a PG n.2023/306635) ha presentato la propria migliore proposta gestionale per l’esecuzione della concessione di servizio di ripristino strade comunali a seguito incidenti stradali sulle strade comunali di xxxxxxxxxxx per il periodo 01.01.2024-30.09.2024 (…)», è stato disposto l’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 della «concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, periodo 01 gennaio 2024 – 30 settembre 2024» alla società xxxxxxxxxxx
Con il ricorso introduttivo del giudizio, xxxxxxxxxxx e Consorzio xxxxxxxxxxx hanno impugnato, con richiesta di misure cautelari sospensive, la determinazione del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx n. 2248 del 27 dicembre 2023, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe, relativi all’affidamento diretto disposto dal Comune di xxxxxxxxxxx, ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, alla società xxxxxxxxxxx della «concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali», per il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 30 settembre 2024 (CIG n. A0434034C7), instando per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato, per il subentro nel servizio in regime di proroga tecnica e per il risarcimento dei danni.
Si è costituito in giudizio il Comune di xxxxxxxxxxx, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 marzo 2024, le ricorrenti hanno impugnato, con richiesta di misure cautelari sospensive, la nota del Comandante della Polizia Locale di xxxxxxxxxxx PG n. 2023/280206 del 27 novembre 2023, la relazione di servizio del Responsabile del Reparto Infortunistica e Pronto Intervento del Comando Polizia Locale di xxxxxxxxxxx, la richiesta di proposta contrattuale formulata, il 5 dicembre 2023, dal Responsabile del Servizio Appalti e Contratti del xxxxxxxxxxx alla società xxxxxxxxxxx, la comunicazione del 28 dicembre 2023 del Comune di xxxxxxxxxxx di affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali in favore di xxxxxxxxxxx, la nota del Servizio Appalti e Contratti del Comune di xxxxxxxxxxx prot. n. 28832 del 30 gennaio 2024 e la nota del Comune di xxxxxxxxxxx prot. n. 2024/53667 del giorno 1 marzo 2024, con cui è stato parzialmente negato alle deducenti l’accesso agli atti.
Hanno, altresì, formulato domanda ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., al fine di ottenere l’accesso a tutta la documentazione richiesta con le precedenti istanze del 18 gennaio 2024, 23 gennaio 2024 e 15 febbraio 2024, invero riscontrate solo in parte dalla resistente Amministrazione, insistendo, in particolare, per ottenere l’ostensione della versione integrale, priva di dati oscurati, della “relazione di servizio relativa al ripristino e alla pulizia strade conseguenti a sinistri stradali” prodotta al Comandante della Polizia Locale di xxxxxxxxxxx dal Responsabile del Reparto Infortunistica e Pronto Intervento in data 27 novembre 2023, di tutti i verbali degli incidenti (di cui alla citata relazione) con relativi esposti e segnalazioni e dei verbali relativi a tutti gli interventi eseguiti dal nuovo gestore del servizio xxxxxxxxxxx
Alla camera di consiglio del 10 aprile 2024, le ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.
Con ordinanza n. 74 del 10 aprile 2024, questo Tribunale, preso atto della rinuncia alle istanze cautelari, ha fissato la discussione del merito alla pubblica udienza del giorno 12 giugno 2024.
Con ordinanza n. 83 del 12 aprile 2024, questo Tribunale ha accolto l’istanza di accesso incidentale ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., ordinando al xxxxxxxxxxx di «ostendere alla società richiedente entro dieci giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione della presente ordinanza: a) la versione integrale della “relazione di servizio relativa al ripristino e alla pulizia strade conseguenti a sinistri stradali” prodotta al Comandante della Polizia Locale di Reggio Emilia dal Responsabile del Reparto Infortunistica e Pronto Intervento in data 27 novembre 2023, con il solo oscuramento dei dati relativi ai soggetti coinvolti nel sinistro; b) i verbali degli incidenti nonché, ove sussistenti, i relativi esposti e segnalazioni; c) i verbali relativi a tutti gli interventi eseguiti dal nuovo gestore del servizio M.P.M. s.r.l.», con la precisazione che «anche per la documentazione sub b) e sub c), il Comune è autorizzato all’oscuramento dei dati relativi all’identificazione dei soggetti coinvolti nei sinistri stradali».
Con ulteriore atto per motivi aggiunti depositato in data 18 aprile 2024, le ricorrenti hanno proposto ulteriori profili di illegittimità dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo ed il primo atto per motivi aggiunti, emersi dai documenti depositati in giudizio dal Comune di xxxxxxxxxxx in data 18 marzo 2024.
Con ennesimo atto per motivi aggiunti depositato in data 4 maggio 2024, le ricorrenti hanno formulato ulteriori censure avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e il primo atto per motivi aggiunti, per come emerse ad esito dell’esame della documentazione prodotta dal Comune in ottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 12 aprile 2024 n. 83.
Il Comune di xxxxxxxxxxx, con più memorie difensive, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e degli atti per motivi aggiunti, chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del giorno 12 giugno 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo del giudizio è affidato a due ordini di censure.
I. “Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 177 e 178 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 50 e 187 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.Lgs. 36/2023. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto dei presupposti. Sviamento di potere”.
Con il primo motivo di ricorso, le deducenti lamentano che l’Amministrazione avrebbe indebitamente utilizzato lo strumento dell’affidamento diretto della concessione del servizio, a mente dell’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, in difetto dei presupposti applicativi.
Premettono che la scelta di procedere ad affidamento diretto sarebbe fondata sulla nota prot. n. 2023/280206 del 27 novembre 2023 del Comandante della Polizia Locale di Reggio Emilia, soggetto peraltro privo di qualsivoglia competenza in materia di affidamento di concessioni e di modalità di scelta del contraente.
Precisano, peraltro, come il Comune fosse perfettamente a conoscenza della naturale scadenza della concessione disposta a favore del xxxxxxxxxxx in data 31 dicembre 2023 e della necessità di garantire la continuità del servizio, ma che, cionondimeno, non avesse inserito l’affidamento della concessione di che trattasi nella programmazione economica relativa al biennio 2023 - 2025.
Sulla scorta di tali presupposti e per garantire la continuità del servizio, l’Amministrazione avrebbe ritenuto di procedere all’affidamento diretto del servizio a mente dell’art. 50 citato, in luogo di provvedere, come invece necessario, alla tempestiva indizione di una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che, nelle more, ad una proroga tecnica al concessionario uscente.
Lamentano, in particolare, che la possibilità di optare per una proroga tecnica fosse espressamente contemplata, conformemente al disposto di cui all’art. 106 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50, dall’art. 2.2 del bando di gara, a mente del quale «l’Amministrazione comunale potrà, altresì, chiedere alla ditta aggiudicataria di prorogare la durata del contratto ai sensi dell'art. 106 co. 11 del D. Lgs. 50/2016 alle medesime condizioni tecniche, economiche e giuridiche, nelle more di istruzione delle procedure concorsuali della nuova gara di appalto, per un periodo non superiore a mesi 6 (sei) previo avviso da comunicarsi all’aggiudicataria (in forma scritta) almeno 30 giorni prima della scadenza contrattuale»; ma che, ciononostante, il Comune non si sia avvalso della proroga tecnica al fine precipuo di estromettere l’operatore uscente.
Lamentano che, in ogni caso, l’Amministrazione comunale avrebbe eluso le regole concorrenziali, non indicendo tempestivamente una procedura ad evidenza pubblica né manifestando alcuna intenzione in tal senso, ma anzi manipolando la durata della concessione del servizio (ridotta a soli nove mesi) in modo tale da rientrare negli affidamenti sotto la soglia europea.
Precisano che, trattandosi di concessione di servizi (e non di appalto), la durata della stessa debba essere tale da consentire, a mente dell’art. 177, comma 5, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, all’operatore economico affidatario, su cui grava il rischio di gestione, l’equilibrio economico-finanziario e, per l’effetto, il recupero degli investimenti iniziali; condizioni queste non garantite dalla breve durata della concessione di che trattasi (nove mesi), anche in ragione delle precedenti previsioni di durata della concessione affidata all’operatore uscente (tre anni, rinnovati per un ulteriore triennio).
Ribadiscono, quindi, che la scelta di prevedere la durata della concessione per soli nove mesi disvelerebbe la finalità elusiva dei principi concorrenziali perseguita dall’Amministrazione comunale, poiché tale durata avrebbe permesso di limitarne il valore entro la soglia di € 140.000,00 sì da consentirne l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
In siffatto modo, l’Amministrazione avrebbe violato il disposto di cui all’art. 14, comma 6, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui «la scelta del metodo per il calcolo dell'importo stimato di un appalto o concessione non può essere fatta per evitare l'applicazione delle disposizioni del codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato per evitare l'applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino».
Rilevano, in ogni caso, l’inapplicabilità alle concessioni del disposto di cui all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, trattandosi di disposizione prevista espressamente per gli appalti, precisando che nel caso di specie l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare l’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, rubricato «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», che, al comma 1, prevede che «per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), l'ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l'ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo».
In definitiva ritengono che, in ragione del valore della concessione per come frazionata dall’Amministrazione, in ogni caso non si sarebbe potuto procedere ad affidamento diretto, avendo dovuto invece l’Amministrazione utilizzare la procedura negoziata senza bando con la previa consultazione di almeno dieci operatori economici, in alternativa alla facoltà di utilizzare le procedure ad evidenza pubblica.
Prospettano un ulteriore profilo di illegittimità del disposto affidamento diretto, per violazione dell’art. 17 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che, al comma 1, prevede che «prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte» e, al comma 2, che «in caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale».
Lamentano che la determinazione dirigenziale con cui è stato disposto l’affidamento diretto si è limitata a prendere atto della proposta dell’operatore economico, per altro sollecitata dalla stessa Stazione appaltante, senza ottemperare a quanto disposto dall’art. 17 citato.
Aggiungono un’ulteriore questione (che sarà invero approfondita nei successivi atti per motivi aggiunti) relativa al fatto che il servizio oggetto di concessione non risulta svolto dall’affidataria xxxxxxxxxxx, ma da un’altra impresa (xxxxxxxxxxx), non iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, iscrizione necessaria ai fini del servizio di che trattasi, che implica il trattamento ed il trasporto di rifiuti pericolosi e non pericolosi.
II. “Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 165 del D.Lgs. 50/2016 per l’illegittima alterazione dell’equilibrio economico finanziario assunto dalla ricorrente nell’espletamento del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, sul territorio del Comune di xxxxxxxxxxx, nei casi previsti dal Codice della strada e da ogni altra norma di riferimento che disciplina la materia. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto dei presupposti”.
Con il secondo motivo del ricorso introduttivo viene proposto, in via gradata, un ulteriore profilo di illegittimità della determinazione di affidamento diretto, che sarebbe lesiva degli interessi dell’operatore economico xxxxxxxxxxx
Le ricorrenti premettono che xxxxxxxxxxx è concessionaria per il Comune di xxxxxxxxxxx del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico per qualunque ragione legata alla sicurezza stradale nonché alla tutela dell’ambiente e del decoro del territorio nel Comune di xxxxxxxxxxx, per la durata di due anni rinnovabile per ulteriori due anni.
Specificano trattarsi non di appalto, ma di concessione di servizi, di guisa che il rischio operativo della gestione del servizio grava sull’operatore economico affidatario.
Precisano, che l’art. 4, comma 4, del Capitolato relativo alla concessione di che trattasi prevede che «ai sensi di quanto disposto dell’art. 165 comma 1 del Decreto Legislativo 50/2016, ovvero in ragione dell’assenza di oneri economici in capo alla Pubblica Amministrazione, il corrispettivo della concessione sarà costituito unicamente dalla vendita dei servizi resi al mercato ovvero dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio per mezzo del trasferimento al concessionario del rischio operativo, con la sola eccezione dei servizi di cui all’art.7 lett. E)».
Ne inferiscono che, al fine di garantire la sostenibilità del servizio e l’equilibrio economico e finanziario degli investimenti del concessionario, non è ammissibile che le medesime prestazioni per l’identico ambito territoriale vengano contemporaneamente affidate in tutto od in parte ad altri soggetti.
Espongono che siffatta circostanza si sarebbe verificata nel caso di specie ove, in ragione dell’affidamento diretto impugnato, si sarebbe realizzata una illegittima sovrapposizione tra le prestazioni affidate rispettivamente ad xxxxxxxxxxx e a xxxxxxxxxxx
Soggiungono, infatti, che, a far data dal giorno 1 gennaio 2024, xxxxxxxxxxx non sarebbe più stata chiamata ad intervenire per le operazioni di rimozione dei veicoli incidentati, dal momento che le autorità si sarebbero rivolte ad altro operatore economico.
Precisano che il Capitolato speciale del servizio affidato ad xxxxxxxxxxx prevede, all’art. 7, lettera B), tra i servizi oggetto della concessione anche «interventi di rimozione, traino, custodia e restituzione di veicoli coinvolti in incidenti stradali richiesti dal Comando Polizia Locale, quando il proprietario, o chi per lui, non provveda o ne sia impossibilitato»; e che, nell’offerta tecnica ed economica di xxxxxxxxxxx fosse previsto, tra i servizi aggiuntivi al netto dei costi per l’amministrazione, anche «l’attività di pulizia della sede stradale e sue pertinenze qualora sia presente un sinistro stradale, in cui è stato possibile individuare il responsabile civile del danno, ripristino quo-ante delle infrastrutture stradali (cartellonistica verticale, ecc..) danneggiate a seguito di incidenti stradali in cui è stato possibile individuare il responsabile civile del danno, attività di M.I.S.E. (Messa in sicurezza di Emergenza) dell’area interessata provvedendo al contenimento e limitazione del danno ambientale attuando in maniera urgente le attività necessarie, in cui è stato possibile individuare il responsabile civile del danno, di eventuali successive bonifiche dei siti contaminati oltre che di recupero in caso di sversamento di carichi, di trattamento di gravi sversamenti o dispersioni di merci/materie pericolose, in cui è stato possibile individuare il responsabile civile del danno».
Orbene, secondo la prospettazione di parte ricorrente, in violazione degli obblighi negoziali assunti con xxxxxxxxxxx, l’Amministrazione comunale avrebbe affidato le medesime prestazioni ad altro operatore economico, xxxxxxxxxxx che, secondo quanto precisato nella determinazione di affidamento diretto, «garantirà i ripristini a seguito di sinistro senza costi per l’Amministrazione».
Elencano una serie di interventi che, benché di competenza di xxxxxxxxxxx, sarebbero stati effettuati, su richiesta della Polizia Locale di xxxxxxxxxxx, da xxxxxxxxxxx, peraltro mediante il ricorso ad altro operatore economico (xxxxxxxxxxx).
In definitiva, le ricorrenti chiedono l’annullamento degli atti gravati, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal Comune con xxxxxxxxxxx, il subentro nel servizio in regime di proroga tecnica e il risarcimento dei danni subiti, ivi compresi quelli per perdita di chance.
Il primo ricorso per motivi aggiunti è affidato a tre ordini di censure.
I. “Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 177 e 178 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 50 e 187 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 119 e 188 del D.Lgs. 36/2023. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto dei presupposti. Sviamento di potere”.
Con un primo ordine di censure, le ricorrenti lamentano che il presupposto fondante la scelta di procedere ad affidamento diretto a favore di xxxxxxxxxxx sarebbe il presunto inadempimento da parte di xxxxxxxxxxx (e, dunque, del Consorzio xxxxxxxxxxx) degli obblighi contrattuali derivanti dalla concessione del servizio, come peraltro confermato dall’Amministrazione nella difesa dispiegata in giudizio.
Prospettano come, in realtà, nessun addebito sia mai stato mosso dal Comune al concessionario (e alla consorziata esecutrice) durante la fase esecutiva del contratto di concessione; e che, pertanto, il riferimento ad inadempienze contrattuali sia utilizzato in via pretestuosa dall’Amministrazione comunale per giustificare la mancata proroga tecnica del servizio e l’affidamento diretto ad un nuovo operatore.
Contestano, peraltro, le modalità con cui l’Amministrazione avrebbe condotto l’attività istruttoria relativa all’invocato inadempimento contrattuale, fondata su segnalazioni di cittadini invero mai riscontrate.
Prospettano che, nella nota del Comandante della Polizia Locale relativa alla «segnalazione comportamento consorzio xxxxxxxxxxx in riferimento all'affidamento del Servizio di “Ripristino e pulizia strade conseguenti a sinistri stradali”» e nella allegata relazione di servizio del 27 novembre 2023, non risultino circostanziati alcun disservizio né alcuna mancanza o inesattezza degli interventi effettuati dall’operatore uscente, ma il semplice addebito del costo del servizio ai responsabili dei sinistri stradali.
Precisano che, in disparte l’attendibilità delle risultanze della relazione di servizio, ove il Comune avesse rilevato un inadempimento, avrebbe dovuto procedere alla relativa contestazione, al fine di consentire al concessionario l’esatta esecuzione delle prestazioni dovute; ovvero, nelle ipotesi più gravi, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto utilizzare lo strumento caducatorio della risoluzione contrattuale.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la condotta del Comune, che strumentalizza presunti e non comprovati inadempimenti contrattuali al solo fine di procedere all’affidamento diretto della concessione, escludendo l’operatore economico uscente, si porrebbe in netto contrasto con il principio della fiducia e disvelerebbe uno sviamento di potere da parte dell’Amministrazione.
A sostegno dell’invocato sviamento di potere, le ricorrenti ribadiscono alcuni profili di censura già articolati nel ricorso introduttivo, con specifico riferimento alla breve durata della concessione affidata a xxxxxxxxxxx, all’impossibilità di ricorrere all’affidamento diretto per le concessioni sottosoglia per le quali troverebbe applicazione l’art. 187 (e non l’art. 50) del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 e all’assoluta carenza di motivazione in relazione alla scelta del contraente affidatario, in contrasto con l’art. 17 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Con un secondo ordine di censure, le deducenti lamentano la carenza degli standard minimi di qualità del servizio offerto dalla controinteressata xxxxxxxxxxx, che avrebbe sede legale ed operativa ad Osimo (AN) e sedi secondarie lontane dal Comune di xxxxxxxxxxx, non proverebbe la disponibilità di mezzi ed operatori nell’ambito del territorio comunale, limitandosi, nella proposta gestionale, a fare un non meglio precisato riferimento a una «Squadra CLO», senza alcuna indicazione relativa alla composizione e alla collocazione territoriale della stessa.
Prospettano, poi, come il servizio affidato in concessione a xxxxxxxxxxx sarebbe in realtà gestito dalla società xxxxxxxxxxx, a cui evidentemente l’affidataria avrebbe subappaltato l’integrale esecuzione delle prestazioni, in violazione di quanto previsto dagli articoli 119 e 188 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Aggiungono che xxxxxxxxxxx, materiale esecutrice del servizio, al momento dell’affidamento non risultava iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, iscrizione necessaria ai fini del servizio di che trattasi (che implica il trattamento ed il trasporto di rifiuti pericolosi e non pericolosi), avendo la stessa conseguito l’iscrizione al suddetto albo solo in data 29 febbraio 2024 e per la sola categoria 2bis, non sufficiente all’espletamento del servizio.
Con un terzo ordine di censure, le ricorrenti deducono la disparità di trattamento, in ragione delle condizioni più vantaggiose della concessione affidata a xxxxxxxxxxx rispetto a quella dell’operatore uscente, specificando che, mentre secondo il Disciplinare della gara aggiudicata al consorzio xxxxxxxxxxx il concessionario era obbligato ad eseguire tutti gli interventi ricompresi nel servizio, sia che fosse stato individuato il responsabile sia che non fosse stato possibile individuarlo, l’art. 1 dello schema di contratto con xxxxxxxxxxx prevede, invece, che le prestazioni della concessionaria «dovranno essere rese solo nel caso in cui sia possibile individuare i veicoli responsabili e/o interessati dall’evento dannoso, con ciò consentendo alla concessionaria di recuperare direttamente da questi soggetti il costo dell’intervento eseguito», con ciò ritenendo la concessionaria xxxxxxxxxxx contrattualmente vincolata all’esecuzione delle sole prestazioni per le quali siano individuati i responsabili, su cui evidentemente l’impresa potrà rivalersi economicamente.
Aggiungono che quanto contestato ad xxxxxxxxxxx come presunto inadempimento, vale a dire la richiesta del pagamento delle prestazioni direttamente ai danneggianti, sarebbe invece pacificamente consentito a xxxxxxxxxxx, che, ai sensi dell’art. 4 del contratto, «richiederà ai soggetti coinvolti nei sinistri stradali, corresponsabili ex lege del relativo evento, il pagamento della prestazione resa sulla base del prezzario aziendale, che l’Ente danneggiato/concedente riconosce come assorbente di ogni voce di danno subito».
Ne inferiscono ulteriori profili di illegittimità degli atti gravati, dei quali chiedono l’annullamento.
II. “Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 165 del D.Lgs. 50/2016 per l’illegittima alterazione dell’equilibrio economico finanziario assunto dalla ricorrente nell’espletamento del servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi dalle aree pubbliche o private ad uso pubblico, sul territorio del Comune di xxxxxxxxxxx nei casi previsti dal Codice della strada e da ogni altra norma di riferimento che disciplina la materia. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto dei presupposti”.
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Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18 aprile 2024, le ricorrenti hanno dedotto ulteriori profili di illegittimità dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo ed il primo atto per motivi aggiunti, emersi dai documenti depositati in giudizio dal Comune di xxxxxxxxxxx in data 18 marzo 2024, denunciando: «Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione degli artt. 119 e 188 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.Lgs. 36/2023. Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 del D.Lgs. 36/2023. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto assoluto di istruttoria. Disparità di trattamento. Difetto dei presupposti. Sviamento di potere».
Con un primo ordine di censure, le ricorrenti deducono che la conoscenza della proposta gestionale di xxxxxxxxxxx confermerebbe l’inadeguatezza e l’indeterminatezza dell’offerta tecnica dell’operatore economico, già paventata con il primo atto per motivi aggiunti.
Ribadiscono lo sviamento del potere da parte dell’Amministrazione comunale, che avrebbe utilizzato lo strumento dell’affidamento diretto al solo fine di escludere dal servizio il concessionario uscente.
Lamentano il difetto di istruttoria, per non avere l’Amministrazione comunale adeguatamente vagliato la regolarità ed ammissibilità dell’offerta di xxxxxxxxxxx
Contestano le tesi della difesa comunale, nella parte in cui chiariscono che la ditta esecutrice del servizio sarebbe xxxxxxxxxxx e non l’affidataria xxxxxxxxxxx; e che il servizio sarebbe stato svolto da xxxxxxxxxxx (mediante l’assunzione di dipendenti della citata ditta esecutrice) fino alla data del conseguimento da parte della società xxxxxxxxxxx dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.
Sostengono che, se l’intenzione fosse stata quella di affidare il servizio ad un operatore economico in grado di svolgerlo correttamente (e non quella di escludere il concessionario uscente), il Comune avrebbe dovuto evidentemente ritenere non sufficiente la proposta gestionale formulata dalla controinteressata, peraltro carente sotto il profilo dell’indicazione dei mezzi e delle dotazioni a disposizione per lo svolgimento del servizio.
Soggiungono che xxxxxxxxxxx, affidataria del servizio, lo avrebbe concesso in subappalto totale a xxxxxxxxxxx, senza alcuna indicazione di tale opzione nella proposta di gestione e, peraltro, in violazione del disposto di cui all’art. 119, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Né potrebbe ritenersi, secondo la prospettazione di parte ricorrente, che l’esecuzione del servizio da parte di xxxxxxxxxxx, per come definita nel contratto di governance, sia riconducibile ad una categoria di servizi non sussumibile nel subappalto a mente dell’art. 119, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, non sussistendo alcuna prova dell’anteriorità del contratto di governance rispetto all’affidamento del servizio e trattandosi di prestazioni non secondarie né accessorie.
Assumono che, in ogni caso, lo svolgimento del servizio da parte della società xxxxxxxxxxx sarebbe illegittimo, in quanto trattasi di soggetto non abilitato per mancata iscrizione, fino al 29 febbraio 2024, all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, e successivamente iscritto per la sola categoria 2 bis, che coprirebbe in misura alquanto limitata il trattamento dei rifiuti pericolosi.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la mancata verifica dei requisiti minimi e della serietà dell’offerta tecnica di xxxxxxxxxxx avrebbe configurato una evidente disparità di trattamento rispetto agli altri operatori economici del settore, avendo in concreto attribuito un indebito vantaggio a detto operatore economico in difetto delle condizioni essenziali per la sostenibilità del servizio.
Con ennesimo atto per motivi aggiunti depositato in data 4 maggio 2024, le ricorrenti hanno formulato ulteriori censure avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e il primo atto per motivi aggiunti, per come emerse dall’esame della documentazione prodotta dal Comune in ottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 12 aprile 2024 n. 83.
L’ultimo atto per motivi aggiunti è affidato a tre motivi di ricorso.
I. “Violazione e falsa applicazione dei principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta. Difetto assoluto di istruttoria. Difetto dei presupposti. Violazione del giusto procedimento. Sviamento di potere”.
Con un primo ordine di censure, le ricorrenti deducono l’elusione di quanto disposto da questo Tribunale con l’ordinanza n. 83 del 12 aprile 2024, avendo il Comune dato seguito all’ordine di esibizione documentale con parti ancora una volta oscurate.
Con un secondo ordine di censure, evidenziano che dall’esame della documentazione acquisita, ancorché parziale, emergerebbe la conferma dell’illegittimità dell’operato dell’ente per le ragioni già dedotte nel ricorso introduttivo e nei precedenti atti per motivi aggiunti.
Tale illegittimità riguarderebbe preliminarmente il fatto che presupposto dell’affidamento diretto in favore di xxxxxxxxxxx sarebbe l’invocato inadempimento contrattuale del concessionario uscente, dettagliatamente descritto nella relazione di servizio prodotta dal Responsabile del Reparto Infortunistica e Pronto Intervento al Comandante della Polizia Locale di xxxxxxxxxxx, che darebbe atto di tre interventi nel corso dei quali il gestore avrebbe preteso il corrispettivo del servizio direttamente dall’utente danneggiante e non dalle compagnie assicurative.
Ribadiscono come tale relazione non disveli alcun inadempimento contrattuale, peraltro mai contestato dal Comune nel corso dell’esecuzione del servizio di gestione, né mai confluito nell’applicazione di penali piuttosto che nell’opzione per il rimedio caducatorio della risoluzione contrattuale.
Ed infatti, secondo la prospettazione attorea, la pretesa dei corrispettivi da parte dell’utenza non atterrebbe al rapporto concessorio tra Comune e gestore del servizio, ma al rapporto tra il concessionario e l’utenza privata, attraverso cui il gestore, su cui grava il rischio operativo della gestione, ne recupera i costi mirando evidentemente a conseguire anche un guadagno; in definitiva, il concessi